تحقیق علمی-— (279)- فول تکست

جمعه 17 شهریور 1396 ساعت 21:05
4-1-2- انتقال دادن .................................................................................................................................4-1-3- پخش .........................................................................................................................................4-1-4- حذف کردن ...............................................................................................................................4-1-5- متوقف کردن .............................................................................................................................4-1-6- دستکاری ...................................................................................................................................4-1-7- تخریب ......................................................................................................................................4-2- شرایط و اوضاع و احوال خاص لازم برای تحقق ..........................................................................4-2-1- ویژگی مرتکب ..........................................................................................................................4-2-1-1- مباشرت در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی ............................................... 4-2-1-2- همکاری در ارتکاب جرم ....................................................................................................الف) شرکت در جرم اخلال در شبکه های رایانه … ادامه خواندن پژوهش- — (279)- پایان نامه دانشگاه

 
ادامه مطلب ...

(سایت مقاله )-— (280)- موضوع پایان نامه

جمعه 17 شهریور 1396 ساعت 21:04
گفتار نخست: تعیین قانون حاکم، تحولات آن در قراردادهای نفتی ایران50بند نخست: قانون حاکم در قرارداد کنسرسیوم50بند دوم: قوانین، کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی حاکم بر قرادادهای نفتی54بند سوم: منشور سازمان ملل متحد :54بند چهارم: قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل متحد :54بند پنجم: حقوق دریاها :55 گفتار دوم: سلب مالکیت در قراردادهای نفتی55بند … ادامه خواندن دانلود پایان نامه- — (280)- \\\"”(سایت دانلود پژوهش )”\\\"

 
ادامه مطلب ...

تحقیق علمی-— (279)- فول تکست

جمعه 17 شهریور 1396 ساعت 21:03
4-1-2- انتقال دادن .................................................................................................................................4-1-3- پخش .........................................................................................................................................4-1-4- حذف کردن ...............................................................................................................................4-1-5- متوقف کردن .............................................................................................................................4-1-6- دستکاری ...................................................................................................................................4-1-7- تخریب ......................................................................................................................................4-2- شرایط و اوضاع و احوال خاص لازم برای تحقق ..........................................................................4-2-1- ویژگی مرتکب ..........................................................................................................................4-2-1-1- مباشرت در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی ............................................... 4-2-1-2- همکاری در ارتکاب جرم ....................................................................................................الف) شرکت در جرم اخلال در شبکه های رایانه … ادامه خواندن پژوهش- — (279)- پایان نامه دانشگاه

2-1-1- مفاهیم مطرح شده در قانون جرایم رایانه ای و مفاهیم مرتبط با فضای سایبر ..........................
2-1-2- تعاریف .....................................................................................................................................
2-1-2-1- تعریف لغوی ........................................................................................................................
2-1-2-2- تعریف اصطلاحی ..................................................................................................................
2-2- پیشینه ی اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی ....................................................................
2-2-1- پیشینه ی اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی در حقوق بین الملل ...............................
2-2-2- پیشینه ی اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی در حقوق داخلی ....................................
فصل سوم: عنصر قانونی
درآمد ........................................................................................................................................................
3-1- مبانی قانونی ...................................................................................................................................
3-1-1- سو استفاده آمیز بودن فضای سایبر ............................................................................................
3-1-2- سیاست های کیفری ..................................................................................................................
3-1-3- رعایت منافع اجتماعی و اجرای عدالت ....................................................................................
3-1-4- رعایت منافع فردی ....................................................................................................................
3-1-5- فراوانی جرم و بزه دیدگان ........................................................................................................
3-1-6- سهولت ارتکاب جرم ................................................................................................................
3-1-7- وسعت ضرر ناشی از جرم ........................................................................................................
3-2- منابع و موارد قانونی ......................................................................................................................
3-2-1- منابع اصلی ................................................................................................................................
3-2-1-1- قانون .....................................................................................................................................
الف) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ..............................................................................................
ب) قانون عادی ........................................................................................................................................
3-2-1-2- معاهدات بین المللی .............................................................................................................
3-2-1-3- آرای وحدت رویه ................................................................................................................
3-2-2- منابع فرعی ................................................................................................................................
3-2-2-1- عرف .....................................................................................................................................
3-2-2-2- رویه قضایی ..........................................................................................................................
3-2-2-3- دکترین ..................................................................................................................................
فصل چهارم: عنصر مادی
درآمد ........................................................................................................................................................
4-1- رفتار فیزیکی ..................................................................................................................................
4-1-1- وارد کردن ..................................................................................................................................
4-1-2- انتقال دادن .................................................................................................................................
4-1-3- پخش .........................................................................................................................................
4-1-4- حذف کردن ...............................................................................................................................
4-1-5- متوقف کردن .............................................................................................................................
4-1-6- دستکاری ...................................................................................................................................
4-1-7- تخریب ......................................................................................................................................
4-2- شرایط و اوضاع و احوال خاص لازم برای تحقق ..........................................................................
4-2-1- ویژگی مرتکب ..........................................................................................................................
4-2-1-1- مباشرت در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی ...............................................
4-2-1-2- همکاری در ارتکاب جرم ....................................................................................................
الف) شرکت در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی ...........................................................
ب) معاونت در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی ............................................................
4-2-1-3- شروع به جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی ...................................................
4-2-2- سایر شرایط ..............................................................................................................................
4-2-2-1- غیر مجاز بودن عمل ............................................................................................................
4-2-2-2- موضوع جرم ........................................................................................................................
4-2-2-3- وسیله ی ارتکاب .................................................................................................................
4-2-3- نتیجه حاصله ............................................................................................................................
فصل پنجم: عنصر معنوی
درآمد ........................................................................................................................................................
5-1- اراده ی ارتکاب فعل و علم وعمد .................................................................................................
5-1-1- ارده ی ارتکاب ..........................................................................................................................
5-1-2- علم و عمد ................................................................................................................................
5-2- قصد مجرمانه .................................................................................................................................
5-2-1- سوء نیت ...................................................................................................................................
5-2-1-1- سوء نیت عام ........................................................................................................................
5-2-1-2- سوء نیت خاص ...................................................................................................................
5-2-2- خطای جزایی ..........................................................................................................................
5-2-3- انگیزه یا داعی ...........................................................................................................................
5-3- مسئولیت کیفری و مجازات ...........................................................................................................
5-3-1- اشخاص حقیقی ........................................................................................................................
5-3-1-1- مسئولیت کیفری ...................................................................................................................
5-3-1-2- مجازات ................................................................................................................................
5-3-2- اشخاص حقوقی .......................................................................................................................
5-3-2-1- مسئولیت کیفری ...................................................................................................................
5-3-2-2- مجازات ................................................................................................................................
5-4- تشدید و تخفیف مجازات .............................................................................................................
5-4-1- تشدید مجازات .........................................................................................................................
5-4-1-1- جهات عام تشدید ................................................................................................................
الف) تکرار جرم ......................................................................................................................................
- تکرار جرم توسط شخص حقوقی .......................................................................................................
- تکرار جرم توسط شخص حقیقی ........................................................................................................
ب) تعدد جرم .........................................................................................................................................
- تعدد مادی ...........................................................................................................................................
- تعدد معنوی .........................................................................................................................................
5-4-1-2- جهات خاص تشدید ...........................................................................................................
الف) جهات خاص تشدید عینی .............................................................................................................
ب) جهات خاص تشدید شخصی ..........................................................................................................
5-4-2- تخفیف مجازات .......................................................................................................................
نتیجه گیری .............................................................................................................................................
منابع و مآخذ
منابع فارسی ............................................................................................................................................
منابع غیر فارسی .....................................................................................................................................
چکیده انگلیسی ......................................................................................................................................
چکیده
با توجه به پیشرفت تکنولوژی و اطلاعات، بطور یقین افرادی سودجو و فرصت طلب نیز با فراگیری دانش در صدد سوء استفاده از تکنولوژی می ‌باشد که این افراد سود‌جو، امکاناتی را که توسعه ی تکنولوژی برای جامعه بشری به ارمغان می‌آورد دست خوش امیال و اغراض خود ساخته و باعث ایجاد مشکلاتی برای استفاده کنندگان از تکنولوژی ‌گردیده و باعث ایجاد شبهه و تردید برای استفاده صحیح از این امکانات و تکنولوژی شده‌اند تا جایی که امروزه توجه دولتمردان، حقوقدانان، متخصصین در امر تکنولوژی را به خود معطوف کرده است. هرچه بیشتر تکنولوژی کامپیوتری توسعه یابد جرایم کامپیوتری نیز توسعه پیدا خواهد نمود. ولی قوانینی که بتواند با این جرایم برخورد نماید پاسخگو نخواهد بود و دولت ها می‌ بایستی قوانین خود را متناسب با جرایم نمایند. زیرا جرایم کامپیوتری با جرایم غیر کامپیوتری و کلاسیک اختلاف اساسی دارند.
هدف اصلی از این پژوهش این است که با استفاده از روش توصیفی – تحلیلی به تبیین این جرم و شناخت عناصر، مجازات، تشدید و تخفیف مجازات، مسئولیت کیفری اشخاص و دیگر مسائل مرتبط با آن بپردازیم. این جرم نیز همانند جرایم سنتی دارای سه عنصر قانونی، مادی و معنوی می باشد. اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی یکی از جرایم رایانه ای است که توسط قانونگذار جمهوری اسلامی ایران در ماده ی 737 قانون مجازات اسلامی جرم انگاری شده است. تصور تحقق این جرم به صورت ترک فعل هر چند دشوار، ولی امکانپذیر است. این جرم از آن دسته جرایمی است که داشتن سوء نیت عام اگر چه لازم است اما کافی نیست؛ و بایستی سوء نیت خاص نیز احراز شود، چرا که این جرم در زمره ی جرایم مقید به نتیجه است.
واژگان کلیدی: اخلال، شبکه های رایانه ای، رایانه، داده، غیرمجاز، مجازات.
فصل اول:
کلیات
درآمد
«ای دولت های جهان صنعتی، ای غول های کسل کننده ای که از فلز و شهوانیت ساخته شده اید، من از اهالی فضای سایبرم ... در جایی که گرد هم می آییم، شما از هیچ حاکمیتی برخوردار نیستید ... ما هیچ دولت منتخبی نداریم و امیدواریم هیچ حکومتی در اینجا وجود نداشته باشد»
 آنچه که در این اعلامیه آمده، سخن دور از ذهنی بود که اینک به عینه تحقق یافته و ما شاهد جریان آن در زندگی روزمره خود هستیم. البته به اعتقاد راقم این سطور، امروزه زندگی روزانه ی بشر به نوعی با رایانه و شبکه های رایانه ای و مخابراتی در هم آمیخته شده است که حتی تصور نبود آن مشکلات عدیده ای را به دنبال خواهد داشت چه رسد به این که تحقق عینی یابد، باری استفاده از این جریان چالشی است روز، و تمتع و بهره جستن از آن، آدابی دارد  که عدم رعایت این آداب، حاکمیت  کشورها را بر نظارت، تشویق کرده است.
در این فصل برآنیم که به شیوه ی معمول نگارش پایان نامه، کلیات پژوهش را که شامل بیان مسئله، اهمیت و ضرورت انجام تحقیق، مرور ادبیات و سوابق مربوطه، جنبه ی جدید بودن و نوآوری آن، اهداف مشخص تحقیق، سؤالات تحقیق، فرضیه های تحقیق، روش شناسی تحقیق، شرح کامل روش و روش ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده ها ست بیاوریم تا مبین موضوع و مختصات پژوهش باشد.
1-1- بیان مسأله اساسی تحقیق
ظهور و گسترش ابزارهای اطلاعاتی که طی چندین سال اخیر روند رو به رشدِ فوق العاده ای را داشته است تمامی شئونات و جنبه های زندگی انسان را به شدت تحت تاثیر قرار داده است. در حال حاضر فضای مجازی و بزرگراههای اطلاعاتی در ابعاد عمومی، فردی و اجتماعی در دسترس همگان است.
از جمله آثار پیشرفت های علمی و فن آورانۀ اواخر سده بیستم، تولید دنیای جدیدی بود که از پیوند فن آوری های اطلاعاتی و ارتباطی پدید آمده است و فضای مجازی(سایبری) یا اطلاعاتی _ ارتباطی نام گرفت و فضای زمینی، دریایی و هوایی دنیای حقیقی افراد شد. بیش از یک چهارم جمعیت کره زمین کاربران فضای مجازی محسوب می شوند بدین ترتیب انسانهای آغاز هزاره ی سوم، دارای حقوق وتکالیف شهروندی دوگانه حقیقی و مجازی و به عبارتی زندگی دوم شده اند. بدین ترتیب، بخشی از زندگی اجتماعی، فرهنگی، علمی و اقتصادی انسان های دنیای امروزی در دنیای سایبر در جریان است و طبیعی است که دولت ها به فکر تأمین امنیت و نیز حفظ حقوق و آزادی های مدنی مردم در این دنیا نیز باشند. به موازات گسترش فعالیت ها و ارتباطات در فضای سایبر بخشی از بزهکاران نیز فعالیت های مجرمانه ی خود را به فضای سایبر منتقل کرده اند یا از رهگذر چنین فضایی مرتکب جرم یا جرایمی می شوند و از سوی دیگر گونه های بزه کارانه نوین مرتبط با ویژگی ها و ماهیت محیط مجازی پیدا کرده اند. بنابراین حقوق جزا باید این پیشرفتهای فن آوری را که فرصت های بسیار پیچیده ای برای سو استفاده از امکانات فضای سایبر و آسیب رساندن به منافع مشروع فراهم آورده اند مد نظر قراردهد.
شایان ذکر است که براساس آخرین آمارهای منتشر شده بر روی وب سایت (internet world states) تعداد کلی کاربران اینترنت در جهان دو میلیارد و نود و پنج میلیون و شش هزار و پنج نفر محاسبه شده است و هم چنین تعداد کاربران اینترنت در سال 2012 نسبت به سال گذشته سه میلیون و دویست هزار و نسبت به سال 2010 در حدود چهار میلیون و سیصد هزار نفر افزایش داشته است.
برای جرایم سایبر سه ویژگی اصلی برشمرده اند:
1- سیالیت و انعطاف پذیری عناصر تشکیل دهنده جرم در زمان و مکان.
2- آسانی گمنام و ناشناس ماندن نسبی مرتکبان در فضای شبکه ای که در واقع شناسایی آنان و محل ارتکاب جرم را دشوار می نماید.
3-جهانی بودن گستره ارتکاب بزه که به بزهکاران اجازه می دهد بتوانند جرم را بدون حضور در محل حضور بزه دیده یا آماج و از اقصی نقاط جهان مرتکب شوند.
به این ترتیب بزه کاری سایبری از یک سو شامل جرایم متعارفی مانند سرقت، کلاهبرداری، جاسوسی ، افترا، هرزه نگاری، تطهیر و تروریسم می شود که در فضای سایبر و به کمک فن آوریهای نوین اطلاعات و ارتباطات ارتکاب می یابد (جرایم سایبری در معنای موسع) و از سوی دیگر، به جرایم جدیدی اطلاق می شود که موضوع آن اقدام علیه امنیت سامانه ها، شبکه ها یا داده های سایبری و انفورماتیکی است (جرایم سایبری در معنای مضیق).این جرایم در واقع خاص این فضاها -ازجمله اینترنت- هستند.
در این پایان نامه جرم خاص اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی مورد توصیف قرار می گیرد. در حقوق ایران، نه در قانون تجارت الکترونیک و نه در قانون جرایم رایانه ای مصوب 5/3/88 که در قالب بخش سی ام از فصل بیست و نهم کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی در آمده است هیچ تعریف واضح و روشنی از این مفهوم ارائه نشده است. شاید دلیل آن اختلافات مبنایی است که میان حقوقدانان از تعریف جرایم رایانه ای وجود دارد.
ماده ی 737 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392 این جرم را بیان نموده است.
1- رکن مادی
1-1) موضوع جرم
موضوع بزه اخلال در ماده 737 قانون مجازات اسلامی، سامانه های رایانه ای و مخابراتی است. سامانه ممکن است ازآن شخص حقیقی یا حقوقی خصوصی باشد یا این که ممکن است از آن نهادها و سازمان های دولتی باشد. البته ناگفته نماند که اخلال سامانه های دولتی سبب افزایش کیفر می گردد.
1-2) رفتارمرتکب
در ماده 737 دو نوع رفتار پیش بینی شده است: اول، رفتارهای احصایی که شامل از کار انداختن و مختل کردن می شود و دوم رفتارهای تمثیلی که در صدر ماده آمده و عبارتند از وارد کردن، انتقال دادن، پخش، حذف کردن، متوقف کردن، دستکاری یا تخریب و مانند آن ها.
رفتارهای تمثیلی بر روی سامانه رخ نمی دهند بلکه بر روی داده یا موج انجام می شوند و سپس به اخلال می انجامند. از کار انداختن و مختل کردن بر روی سامانۀ رایانه ای و مخابراتی انجام می شوند.
2- رکن روانی
در اخلال سامانه، مرتکب باید عمد در انجام رفتار را داشته باشد. همچنین او باید به موضوع بزه آگاهی داشته باشد. یعنی هم نسبت به اینکه سامانه از آنِ دیگری است و یا این که از آنِ دولت است و هم نسبت به غیرمجاز بودن آن آگاه باشد.
3- مجازات : بر اساس ماده ی 737 قانون مجازات اسلامی برای بزه مزبور حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات، مقرر گردیده است.
1-2- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
نباید تصور کرد که فعالیت در دنیای مجازی، فاقد اعتبار و پیامدهای حقوقی است، بلکه به همان اندازه و در مواردی حتی بیشتر از نمونه های دنیای فیزیکی، آثار حقوقی به دنبال دارد. بخشی از زندگی اجتماعی، فرهنگی، علمی و اقتصادی انسان های امروزی در اینترنت و به طور کلی در دنیای سایبر و فضای مجازی در جریان است و طبیعی است که دولت ها به فکر تامین امنیت و نیز حفظ حقوق و آزادی های مدنی مردم در دنیا نیز باشند.
آگاهی نداشتن جامعه در مورد یکسری جرم ها که به ظاهر ممکن است جرم به شمار نیایند و قابل لمس هم نباشند و به صورت مجازی و غیر قابل ملموس در محیط های مجازی صورت گیرند، سبب شده که موضوع اخلال در فضای مجازی و سامانه های رایانه ای از اهمیت دو چندانی برخوردار باشد، البته درست است که این جرم ها را با چشم نمی توان دید ولی در بعضی موارد ممکن است خطرات بی شماری را به وجود آورند که ممکن است سالیان سال نتوان آنها را جبران نمود.
با توجه به این که قانونگذار ما نتوانسته خود را با توجه به پیشرفت های روزافزون این علم به خوبی همسو کند و در جهت حفظ بیشتر امنیتِ فضاها و شبکه های مجازی و تقویت آگاهی مردم قدم اساسی بردارد، لذا چنین تحقیقی که با هدف شناسایی سامانه ها و شبکه های مجازی و به طور کلی فضای مجازی، تهدیدات و آسیب های احتمالی که موجب اخلال در این فضا می شود و همچنین شناخت مصادیق اخلال و آگاهی دادن در این خصوص و ارائۀ راهکارهای پیشگیرانه می تواند از اهمیت بسزایی برخوردار باشد، به همین دلیل این تحقیق از آن جهت که قوانین و مقررات مرتبط را به صورت یک جا مورد بررسی قرار می دهد می تواند مورد استفادۀ کاربران، قضات، وکلا و قانونگذار قرار گرفته و با توجه به اهمیت سامانه ها، در تصویب قوانین بازدارنده به منظور جلوگیری از اخلال در شبکه های اجتماعی و دولتی مؤثر باشد.
در نتیجه با توجه به موارد گفته شده انجام تحقیق در این مورد یک امر ضروری و بدیهی به نظر می رسد تا گامی موثر در جهت افزایش اطلاعات عمومی ملت از یک سو در مورد فعل ها و ترک فعل ها و از سویی دیگر حقوق و تکالیف آنها در فضای مجازی و ارائه راهکارهایی به دولت جهت تامین امنیت عمومی برداشت.
فرآیند جدیدی که در این تحقیق مورد استفاده قرار داده می شود این است که تجربیات کاربران و اساتید علم حقوق و عندالاقتضاء اساتید علم کامپیوتر مورد استفاده قرار می گیرد تا با تلفیق دانسته های آنان به تحلیلی جامع و ارائۀ راهکارهایی مناسب در این زمینه دست یافته شود.
1-3- مرور ادبیات و سوابق مربوطه
طبق بررسی های به عمل آمده تحقیق های زیر در این حوزه انجام پذیرفته است:
تحقیقات داخلی:
- نامور، فوجردی و اسلامی(1386)، مصادیق جرایم رایانه ای را به صورت نظری و کتابخانه ای مورد بررسی قرار داده اند که برای تطبیق مطالب از کتب مختلف و تحقیقات بنیادین گذشتگان و ترجمه متون و کتابهای مرتبط استفاده کرده اند. در این تحقیق انواع جرایم رایانه ای از جمله سرقت، کلاهبرداری، جعل رایانه ای و ... و ارکان آنها به تفکیک بیان شده است.
- خان زاده(1388)، جرایم سایبری را مورد بررسی قرار داده است. این تحقیق به صورت کتابخانه ای انجام گرفته است و به جرایمی که در فضای مجازی به وقوع می پیوندد پرداخته است. در این تحقیق به مقایسه ی جرایم کلاسیک و تطبیق آن با جرایم سایبری پرداخته شده است.
- آل کجباف(1388)، موضوع بزهکاری مدرن را بررسی کرده است. در این تحقیق پس از مقدمه به بررسی تاریخچه جرایم کامپیوتری، تبیین مفهوم و ماهیت جرایم اینترنتی، بررسی انواع مختلف جرایم اینترنتی، بررسی نقاط قوت و ضعف قوانین و ارایه راهکارهای مناسب برای پیشگیری از وقوع جرایم کامپیوتری پرداخته شده است.
- تحقیقات خارجی:
- پری بارلو(1990)، برای اولین بار در یک کنفرانس اصطلاح کلی جرایم سایبری و مجازی را به کار برد که این اصطلاح، برگرفته از یک داستان علمی-تخیلی بود. پروفسور بارلو بعدها در کتابی با همین عنوان مطالعات خود را به جرایمی که امکان وقوع آن در فضای سایبر می باشد را مطرح نمود.
1-4- جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق:
طبق بررسی های انجام شده توسط محقق تا کنون تحقیقی در این زمینه به عمل نیامده است، البته شایان ذکر است که تحقیقاتی انجام شده و مقالاتی نوشته شده که در مورد جرایم رایانه ای به طور کلی می باشند و به صورت اختصاصی و به تفصیل در مورد جرم اخلال درشبکه های رایانه ای تحقیقی صورت نگرفته است. در این تحقیق امید است با توجه به پیشرفت روز افزون علوم مختلف و به تبع آن پیشرفت و دگرگونیهای مختلف در زمینه علوم رایانه ایِ روزِ جهان و پیرو آن در ایران، متفاوت از تحقیقات سابقه، با بررسی ابعاد گوناگون آن تلاشی برای رفع ابهامات موجود باشد. انتظار می رود این تحقیق بتواند بابی جدید در زمینه ی پژوهش هر چه بیشتر در مورد جرایم اختصاصی رایانه ای بگشاید.
1-5- اهداف مشخص تحقیق
اهداف آرمانی:
شناخت مصادیق جرم اخلال و تطبیق آن با جرائم کلاسیک، شناخت قوانین موجود و خلاء های قانونی باید این امکان را به قانونگذار بدهد که با توجه به اهمیت سامانه های مجازی نسبت به تصویب قوانین بازدارنده اقدام نماید. همچنین باید شهروندان،کاربران، موسسات دولتی و خصوصی جهت افزایش امنیت عمومی در فضای مجازی و جلوگیری از ورود غیر مجاز افراد به شبکه های خود اصول و راهکارهای پیشگیرانه را بکار ببرند.
هدف کلی:
شناخت اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی.
اهداف ویژه:
شناخت ارکان جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی.
شناخت تدابیر پیشگیرانۀ جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی.
شناخت مسئولیت کیفری اشخاص در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی.
شناخت آئین دادرسی کیفری در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی.
1-6- سؤالات تحقیق:
- ارکان جرم اخلال در شبکه های رایانه ای چیست؟
- مسئولیت کیفری اشخاص در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای چیست؟
- مجازات جرم اخلال در شبکه های رایانه ای چیست؟
1-7- فرضیه‏های تحقیق:
- برای تحقق جرم اخلال در شبکه های رایانه ای نیز باید همان ارکان جرایم کلاسیک اعم از قانونی، مادی و معنوی موجود باشد.
- مسئولیت کیفری اشخاص در شبکه های رایانه ای مسئولیتی حقیقی نیست چرا که فاقد ویژگی های مسئولیت حقیقی یعنی ارتکاب رفتار مجرمانه و برخورداری از شرایط عمومیِ مسئولیت واقعی است، لذا مسئولیتی اعتباری می باشد.
- مطابق ماده 9 ق جرایم رایانه ای(م 737 ق م ا) برای بزه مزبور حبس از شش ماه تا دو سال یاجزای نقدی از ده تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات، مقرر گردیده است.
1-8- روش شناسی تحقیق:
همانگونه که از عنوان پژوهش برمی آید این تحقیق را می توان در زمرۀ تحقیقات توصیفی_تحلیلی به شمار آورد و با توجه به اینکه در بحثِ راجع به اخلال، بیشتر در پیِ شناسائیِ ارکان و عناصر تشکیل دهندۀ بزه اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی هستیم، پژوهش صورت گرفته در چهارچوب جزای اختصاصی می گنجد. در جمع آوری مطالب سعی بر این شده که حتی الامکان از تمامی منابع موجود داخلی و خارجیِ مرتبط با موضوع بهره ی کافی برده شود و همچنین از فضای اینترنت، نظریات و تجربیات اساتید علم حقوق و کامپیوتر استفاده گردد. لازم به ذکر است که در خصوص این تحقیق منبع مستقل و در ارتباط مستقیم موضوع وجود نداشت لذا باید به تمام منابعی که در خصوص آن نگارش یافته بود و به نحوی با موضوع ارتباط پیدا می کرد و یا حتی سایر ادبیات حقوقی که امید به یافتن مطلبی در این خصوص در آن می بود رجوع شود.
در این تحقیق به روش کتابخانه ای به نگارش مطالب پرداخته شده است؛ به این صورت که ابتدا مطالب مربوط به بحث مورد نظر از کتاب ها، مقالات، رسالات، مطبوعات، مجله ها، ، قوانین، نشریه های رسمی و دولتی، فایل های رایانه ای و شبکه های کامپیوتری(اینترنت) جمع آوری شده و بعد از استخراج مطلب از ابزارهای گردآوری اطلاعات همچون فیش، استفاده شده است.
1-9- روش‌ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده‏ها
از آنجا که این تحقیق، تحقیقی توصیفی-تحلیلی می باشد داده ها جنبه ی آماری ندارند پس ناگزیر از روش تجزیه و تحلیل کیفی استفاده شده است که با استفاده از عقل، منطق، تفکر، استدلال و اندیشه، اسناد، مدارک و اطلاعات مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار داده شده و حقیقت و واقعیت کشف و درباره ی فرضیه ها اظهار نظر شده است.
1-10- ساماندهی تحقیق
بعد از موارد فوق سعی شده است سازمان تحقیق را با دقت تنظیم نماییم؛ چرا که نقشه ی کار ما می باشد و در این راستا سعی شده از مشاوره ی اساتید راهنما و مشاور و همچنین اساتید متخصص در حوزه ی حقوق جزا و جرمشناسی بهره مند شده تا این ساماندهی به نحو احسن، دقیق و محاسبه شده طراحی شود و یک سازمان جامع و مانعی برای موضوعات و مباحث مربوط با عنوان پایان نامه باشد. همچنین سعی شده این سازمان بر اساس پایان نامه های کار شده ی حقوق جزا و جرمشناسی تنظیم گردد تا نظم و رویه ی مناسب و متعارف در این رابطه رعایت شود.
در این تحقیق جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی، در 5 فصل مورد بررسی قرار گرفته است: 1- در فصل اول که بیان « کلیات تحقیق » پرداخته شده است تا اجمالاً از کلیت موضوع رفع ابهام گردد.
2- در فصل دوم به بیان « مفاهیم و تعاریف و پیشینه ی تاریخی » پرداخته شده است که در قسمت اول « مفاهیم مطرح شده در قانون جرایم رایانه ای و مفاهیم مرتبط با فضای سایبر » و « تعاریف » اعم از تعاریف لغوی و اصطلاحی مطرح گردیده است و در قسمت دوم نیز « پیشینه ی اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی در حقوق بین الملل و حقوق داخلی » مطرح شده است.
3- فصل سوم را نیز ذیل عنوان « عنصر قانونی » در دو قسمت کلی که تقسیم بندی های مرتبطی دارد مورد بررسی قرار داده ایم. در قسمت اول به بیان « مبانی قانونی » می پردازیم تا علت های نیاز به قانونگذاری در این زمینه ریشه یابی شود و در قسمت دوم « منابع و موارد قانونی » را طرح کرده ایم تا ببینیم در زمینه ی جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی چه منابعی وجود دارد.
4- در فصل چهارم « عنصر مادی » جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی را در دوقسمت کلی، که در قسمت اول آن « رفتار فیزیکی » مرتکب و در قسمت دوم « شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق » این جرم را مورد بررسی قرار داده ایم.
5- در فصل پایانی تحقیق یعنی فصل پنجم « عنصر معنوی » جرم را در چهار قسمت بررسی کرده ایم. در قسمت اول « اراده ی ارتکاب فعل و علم و عمد » را طرح کرده ایم تا ببینیم که به طور کلی اراده ی ارتکاب جرم به چه صورت شکل می گیرد.
در قسمت دوم « قصد مجرمانه » و مسائل مربوط به آن را بررسی کردیم تا نیات مجرمانه ی این جرم بدانیم. قسمت سوم را نیز به « مسئولیت کیفری و مجازات » اختصاص داده ایم تا مسئولیت کیفری اشخاص اعم از شخص حقیقی و حقوقی را در این جرم بررسی کنیم.
در قسمت چهارم نیز « تشدید و تخفیف مجازات » را مطرح نمودیم و ذیل این قسمت به بیان جهات تشدید و تخفیف پرداخته ایم.
بدین ترتیب تحقیق ما پایان می یابد اما نگارنده معترف است که این تحقیق، نمی تواند پاسخ گوی تمام جوانب جایگاه این جرم باشد و در این خصوص این تحقیق تنها شروع و ابتدای راه است که امید است از طریق سایر محققین به سر منزل مقصود برسد و این تلاش فایده ای برای حقوق ما داشته باشد.
فصل دوم:
تعاریف، مفاهیم و پیشینه
درآمد
یکی از دغدغه های مهم بشر در طول تاریخ مواجهه با پدیده های نوظهوری همچون رایانه می باشد. تقریباً از ابتدای دهه ی 1370 خورشیدی، مصادف با بهره برداری از سیستم های رایانه ای و دسترس پذیری محدود کشورمان به شبکه های جهانیِ اطلاع رسانی بود که موجب شد پژوهشگرانی هر چند انگشت شمار مباحث حقوقی ناظر بر آن، از جمله مباحث جزایی را مورد مطالعه و بررسی مقدماتی و عمدتاً نظری قرار دهند. در این میان وجهه ی غالب با حقوق جزای ماهوی یا اختصاصی و جرایم جدیدی بود که به عنوان جلوه ای نوین از بزهکاری خودنمایی می کرد.
این فصل مشتمل بر دو قسمت کلی می باشد، که در قسمت اول تعریف و مفهوم اصطلاحات پژوهش آورده می شود و در قسمت دوم سیر تاریخی موضوع در حقوق بین المللی و حقوق داخلی بررسی می شود.
2-1- مفاهیم و تعاریف
2-1-1- مفاهیم مطرح شده در قانون جرایم رایانه ای و مفاهیم مرتبط با فضای سایبر
رایانه
رایانه یا کامپیوتر ماشینی است که از آن برای پردازش اطلاعات استفاده می‌شود. در زبان انگلیسی "کامپیوتر" به دستگاه خودکاری می‌گفتند که محاسبات ریاضی را بدون ابزارهای کمکی مکانیکی انجام می‌داد. واژه ی رایانه از مصدر رایانیدن ساخته شده که در فارسی میانه به شکلِ rāyēnīdan و به معنای "سنجیدن، سبک و سنگین کردن، مقایسه کردن" یا "مرتّب کردن، نظم بخشیدن و سامان دادن" بوده‌است. به هرحال، معنادهیِ واژه‌یِ رایانه برایِ این دستگاه جامع‌تر و رساتر از کامپیوتر است. یادآور می‌شود که کامپیوتر به معنایِ "حسابگر" یا "مقایسه‌گر" است، حال آن‌که کارِ این دستگاه براستی فراتر از "حساب کردن" است.
سیستم رایانه ای
سیستم رایانه‎ای، هر دستگاه یا مجموعه‎ای از دستگاه‎های بهم متصل شده است که یک یا چند تا از آنها مطابق یک برنامه، پردازش خودکار داده‎ها را انجام می‎دهند؛به عبارت دیگر دستگاهی است که از نرم‎افزار و سخت‎افزاری که برای پردازش خودکار داده‎های دیجیتال طراحی شده تشکیل یافته و ممکن است شامل ورودی، خروجی و امکانات ذخیره‎ساز اطلاعات شود، سیستم رایانه‎ای می‎تواند به صورت مستقل یا متصل به شبکه‎ای از سایر دستگاه‎های مشابه عمل کند. منظور از «خودکار» این است که انسان دخالت مستقیم ندارد. منظور از «پردازش داده‎ها» این است که داده‎های سیستم رایانه‎ای با اجرای یک برنامه ی رایانه‎ای عمل کنند. یک «برنامه رایانه‎ای» مجموعه‎ای از دستورالعمل‎هاست که رایانه می‎تواند آنها را برای نتیجه موردنظر اجرا کند. رایانه می‎تواند برنامه‎های مختلفی اجرا کند. معمولاً سیستم رایانه‎ای از دستگاه‎های مختلفی تشکیل شده است که به پردازشگر یا واحد پردازش مرکزی و وسایل جانبی تفکیک می‎شوند. یک «وسیله جانبی» دستگاهی است که کارکردهای خاصی را در برهم‎کنش با واحد پردازشگر انجام می‎دهد، نظیر چاپگر، نمایشگر، خواننده یا نگارشگر لوح فشرده یا سایر وسایل ذخیره‎ساز.
داده
«داده رایانه‎ای» هرگونه نماد حقایق، اطلاعات یا مفاهیم به شکلی مناسب برای پردازش در یک سیستم رایانه‎ای است که شامل برنامه‎ای می‎شود که برای کارکرد یک سیستم رایانه‎ای مناسب است؛
تعریف داده رایانه‎ای، از تعریف مؤسسه بین‎المللی استاندارد از داده‎ها اقتباس شده است. این تعریف حاوی عبارت «مناسب برای پردازش» است؛ یعنی داده‎ها به شکلی وارد شوند که بتوان آنها را مستقیماً بوسیله سیستم رایانه‎ای پردازش کرد. برای اینکه احراز شود داده‎های موردنظر این کنوانسیون باید به صورت الکترونیکی یا سایر اشکال قابل پردازش مستقیم باشند، تعبیر «داده رایانه‎ای» بکار رفته است.
اینترنت
اینترنتسامانه‌ای جهانی از شبکه‌های رایانه‌ای بهم پیوسته‌است که از پروتکل مجموعه پروتکل اینترنت برای ارتباط با یکدیگر استفاده می‌نمایند. به عبارت دیگر اینترنت، شبکه ی شبکه هاست که از میلیون‌ها شبکه خصوصی، عمومی، دانشگاهی، تجاری و دولتی در اندازه‌های محلی و کوچک تا جهانی و بسیار بزرگ تشکیل شده‌است که با آرایه ی وسیعی از فناوریهای الکترونیکی و نوری به هم متصل گشته‌اند. اینترنت در برگیرنده منابع اطلاعاتی و خدمات گسترده ایست که برجسته‌ترین آنها وب جهان‌گستر و رایانامه می‌باشند. سازمان‌ها، مراکز علمی و تحقیقاتی و موسسات متعدد، نیازمند دستیابی به شبکه اینترنت برای ایجاد یک وب‌گاه، انجام تحقیقات و یا استفاده از سیستم رایانامه، می‌باشند. بسیاری از رسانه‌های ارتباطی سنتی مانند تلفن و تلویزیون نیز با استفاده از اینترنت تغییر شکل داده‌اند و یا مجدداً تعریف شده اندو خدماتی جدید همچون صدا روی پروتکل اینترنت و تلویزیون پروتکل اینترنت ظهور کردند.
غالباً در گفتگوهای روزمره از دو واژه ی"وب" و "اینترنت"، به اشتباه، بدون تمایز زیادی استفاده می‌شود، امااین دو واژه معانی متفاوتی دارند. اینترنت یک سامانه ارتباطی جهانی برای داده هاست، زیرساخت‌های نرم‌افزاری و سخت‌افزاری است که رایانه‌ها در سراسر جهان به یک‌دیگر متصل می‌سازد. در مقابل، وب یکی از خدماتی (سرویس) است که بر روی اینترنت ارائه می‌شود و برای ارتباط از شبکه اینترنت بهره می‌جوید. وب مجموعه ای از نوشته های به هم پیوسته است که به کمک ابر پیوندها و آدرس جهانی به یکدیگر پیوند خورده‌اند.
وب شامل سرویس های دیگر مانند رایانامه، انتقال فایل، گروه خبری و بازی آنلاین است. البته ناگفته نماند که خدمات و سرویس های یاد شده بر روی شبکه های مستقل و جدا از اینترنت نیز در دسترس هستند.
فضای سایبر
سایبر واژه ای است بر گرفته از لغت «kybernetes» به معنای سکاندار یا راهنما و نخستین کسی که واژه فضای سایبر را به کار برد، ویلیام گیتسون نویسنده داستان های علمی- تخیلی، در کتاب نورومنسر بود. فضای سایبر یا فضای مجازی در تعریف برخی نویسندگان عبارت است از: "مجموعه ای از ارتباطات درونی انسان ها از طریق رایانه و وسائل مخابراتی بدون در نظر گرفتن جغرافیای فیزیکی است." البته شاید بهتر باشد آن را چنین تعریف کنیم: "محیط الکترونیکی واقعی است که ارتباطات انسانی به شیوه ای سریع، فراتر از مرزهای جغرافیایی و با ابزار خاص، خود؛ در آن، زنده و مستقیم روی می‌دهد". قید "واقعی"، مانع از این است که تصور شود مجازی بودن این فضا به معنای غیر واقعی بودن آن است؛ چرا که در این فضا نیز همان ویژگی‌های تعاملات انسانی در دنیای خارج همچون مسئولیت وجود دارد. ضمن این که فضای سایبر در واقع یک "محیط" است که ارتباطات در آن انجام می‌شود؛ نه صرف مجموعه ای از ارتباطات. از سوی دیگر، این ارتباطات گرچه ممکن است در همه حال بر خط نباشد، ولی زنده و واقعی و مستقیم است. از این رو، تأثیر و تأثر بالایی در این روابط رخ می‌دهد. به عبارت دیگر فضای سایبر عبارتی است که در دنیای اینترنت، رسانه و ارتباطات بسیار شنیده می‌شود بر خلاف فضای واقعی، در فضای سایبر نیاز به جابجایی‌های فیزیکی نیست و کلیه اعمال فقط از طریق فشردن کلیدها یاحرکات ماوس صورت می‌گیرد.
ارائه دهنده ی خدمات:واژه ارائه‎دهنده خدمات گروه گسترده‎ای از اشخاص را دربرمی‎گیرد که با توجه به ارتباط یا پردازش داده‎ها بر روی سیستم‎های رایانه‎ای، نقش خاصی ایفا می‎کنند. بر اساس بند نخست این تعریف، هر دو گروه نهادهای خصوصی و نهاد عمومی که برای کاربران امکان برقراری ارتباط با یکدیگر را فراهم می‎آورند، مشمول آن می‎شوند. بنابراین، چه کاربران گروه بسته‎ای را تشکیل دهند و چه ارائه‎دهنده خدمات خود را به عموم ارائه دهد و چه به صورت رایگان باشد و چه درازای دریافت هزینه، تفاوتی نمی‎کند. برای مثال، گروه بسته می‎تواند کارمندان یک بنگاه خصوصی باشند که خدمات توسط شبکه شرکت ارائه می‎شود. لازم به ذکر است که امروزه ارائه دهندگان خدمات به صورت شرکت های خصوصی در آمده اند که دولت بر آنها نظارت می کند.
در بند دوم تعریف، این موضوع تبیین شده که واژه «ارائه‎کننده خدمات» شامل اشخاصی نیز می‎شود که داده‎ها را به جای اشخاص مذکور در بند نخست ذخیره یا به نحو دیگری پردازش می‎کنند. همچنین، این واژه شامل مجموعه‎هایی نیز می‎شود که داده‎ها را به جای کاربران خدمات مندرج در بند نخست ذخیره یا پردازش می‎کنند. برای مثال، بر اساس این تعریف، ارائه‎دهنده خدمات، علاوه بر خدمات میزبانی و انباشت موقت اتصال به شبکه را هم تأمین می‎کند. با این حال، یک ارائه‎دهنده صرف محتوا (مانند شخصی که با یک شرکت میزبان وب جهت میزبانی وب سایتش قرارداد می‎بندد)، اگر خدمات ارتباطی یا پردازش داده‎های مربوط را ارائه نکند، مشمول این تعریف نخواهد شد.
داده ترافیک
داده رایانه‎ای است که به ارتباط برقرار شده بوسیله سیستم رایانه‎ای مربوط می‎شود. این داده را سیستم رایانه‎ای ایجاد می‎کند که بخشی از زنجیره ارتباطی را تشکیل داده است و مبداء، مقصد، مسیر، زمان، تاریخ، اندازه، مدت، یا نوع خدمات ارائه شده را نشان می‎دهد.
داده ترافیک دسته‎ای از داده‎های رایانه‎ای را دربرمی‎گیرد که نظام حقوقی خاصی را دربرمی‎گیرد. این داده‎ها، بوسیله رایانه‎ها در زنجیره ارتباطات تولید می‎شوند تا یک ارتباط را از مبدأ تا مقصد مسیریابی کند. بنابراین، این داده‎ها برای کمک به خود ارتباط پدید می‎آیند.
در تحقیقات جرایم ارتکاب‎یافته ی مرتبط با یک سیستم رایانه‎ای، برای ردیابی مبدأ ارتباط به عنوان نقطه شروعِ جمع‎آوری ادله ی بیشتر یا بخشی از دلایل جرم، به داده ترافیک نیاز است. ممکن است پایداری داده ترافیک بسیار کوتاه باشد که ضروری است برای حفاظت فوری از آنها دستور صادر شود. در نتیجه، ممکن است افشای سریع آنها برای مسیریابی ارتباط لازم باشد تا پیش از اینکه ادله از بین برود، جمع‎آوری یا متهم شناسایی شود. بنابراین، ممکن است رویه معمول جمع‎آوری و افشای داده‎های رایانه‎ای کافی نباشد. به علاوه، اصولاً جمع‎آوری اینگونه داده‎ها کمتر تعرض‎آمیز به شمار می‎آید، زیرا محتوای ارتباط را که حساس‎تر است، فاش نمی‎کند.
جرم رایانه ای
با توجه به اینکه جرایم رایانه ای ماهیت پیچیده ای دارند نمی توان تعریف مشخص و جامعی از آن ارائه داد زیرا از یک سو بعضی جرایم ماهیت کلاسیک دارند مثل جعل، کلاهبرداری، جاسوسی رایانه ای و از سوی دیگر بعضی ها فقط مختص رایانه می باشند که به آن اصطلاحاً جرایم رایانه ای محض نیز گفته می شود و گاهی اوقات نیز در انجام جرم، رایانه فقط نقش یک وسیله را دارد. با پیدایش رایانه، جرایم رایانه ای نیز به وجود آمد. با همه ی این کاستی ها می توان جرم رایانه ای را عملی دانست که در فضای مجازیِ رایانه ای و شبکه یا در فضای معمولی زندگی اما به واسطه رایانه از سوی فردی صورت گرفته و به نحوی از انحا حقوق شهروندی و مدنی شهروند دیگری را نقض کرده است؛ به عبارت دیگر در جرم رایانه ای معمولاً یا خود رایانه و یا شبکه ابزار وقوع جرم می باشد و یا یک جرم در فضا و اتمسفر مجازی که رایانه و شبکه پدید می آورند رخ می دهد. جرایم اینترنتی و رایانه ای نوعی جرایم جدید می باشد. طیف گسترده افعال مجرمانه‌ای که ذیل این مفهوم جا دارند و ماهیت متغیر آنها که ناشی از پیشرفت لحظه به لحظه فناوری اطلاعات و شیوه‌های سوءاستفاده از آن است ارائه ی تعریف جامع و مانع و خالی از مناقشه را مشکل و چه بسا غیرممکن می‌سازد؛ تا آنجا که در جدیدترین و جامع‌ترین سند بین‌المللی موجود در این زمینهتعریفی از این جرایم به عمل نیامده است. یکی از اساتید حقوق، جرایم رایانه ای را جزء جرایم مرتبط با فناوری اطلاعات می دانند و اینگونه بیان می کنند که « اصطلاحات جرم رایانه ای و جرم مرتبط با رایانه، اولین و قدیمی ترین اصطلاحاتی هستند که برای نسل اول جرایم فناوری اطلاعات مورد استفاده قرار گرفته اند. » و « علت انتخاب عناوین جرم رایانه ای و جرم مرتبط با رایانه برای اینگونه جرایم این بوده که رایانه به عنوان هدف و یا وسیله ارتکاب جرم در این گونه جرایم محوریت داشته است. »
برخی از نویسندگان جرایم رایانه ای را مترادف با جرم سایبر می دانند و آن دو را دارای دو معنی و مفهوم می دانند. «در تعریف مضیقی، جرم کامپیوتری صرفاً عبارت از جرایمی است که در فضای سایبر رخ می دهد از این نظر جرایمی مثل هرزه نگاری، افترا، آزار و اذیت و سوء استفاده از پست الکترونیکی و سایر جرایمی که در آنها کامپیوتر به عنوان ابزار و وسیله ارتکاب جرم بکار گرفته می شود، در زمره جرم کامپیوتری قرار نمی گیرد. در تعریف موسع از جرم کامپیوتری هر رفتاری اعم از فعل و یا ترک فعلی که «در» یا «از طریق» یا «به کمک» اتصال به اینترنت، چه به طور مستقیم، یا بطور غیرمستقیم رخ می دهد و توسط قانون ممنوع گردیده و برای آن مجازات در نظر گرفته شده است جرم کامپیوتری نامیده می شود. و بر این اساس جرایم کامپیوتری را می توان به سه دسته تقسیم نمود :
دسته اول : جرایمی هستند که در آنها رایانه و تجهیزات جانبی آن موضوع جرم واقع می شوند مانند سرقت، تخریب و غیره.
دسته دوم : جرایمی هستند که در آنها کامپیوتر به عنوان ابزار وسیله توسط مجرم برای ارتکاب جرم بکار گرفته می شود.
دسته سوم : جرایمی هستند که می توان آنها را جرایم کامپیوتری محض نامید. این نوع از جرایم کاملاً با جرایم کلاسیک تفاوت دارند و در دنیای مجازی به وقوع می پیوندند. اما آثار آنها در دنیای واقعی ظاهر می شود، مانند دسترسی غیر مجاز به سیستم های کامپیوتری، ایجاد اختلال در سیستم ها و شبکه های رایانه ای و تخریب رایانه ای. »
در همین راستا سازمان ها و کمیته های اروپایی تعریفی از جرایم رایانه ای ارائه نموده اند که در زیر به آنها اشاره می کنیم:
- سازمان همکاری و توسعه اقتصادیجرم رایانه ای را چنین تعریف می کند « سوء استفاده از کامپیوتر شامل هر رفتار غیر قانونی غیر اخلاقی یا غیر مجاز مربوط به پردازش اتوماتیک و انتقال داده هاست. »
- کمیته اروپایی مسائل جنایی در شورای اروپا در سال 1989 گزارشکاری بیان کرد که در آن یکی از متخصصان چنین تعریفی ارائه کرده است: « هر فعل مثبت غیر قانونی که کامپیوتر، ابزار یا موضوع جرم باشد، یعنی به عبارت دیگر هر جرمی که ابزار یا هدف آن تأثیرگذاری بر عملکرد کامپیوتر باشد. »
- پلیس جنائی فدرال آلمان جرم کامپیوتری را چنین تعریف می کنند «جرم کامپیوتری در بر گیرنده همه اوضاع و احوال و کیفیاتی است که در آن شکل های پردازش الکترونیک داده ها، وسیله ارتکاب و یا هدف یک جرم قرار گرفته است و مبنایی برای نشان دادن این ظن است که جرمی ارتکاب یافته است.»
- پلیس ژاپن جرم رایانه ای را چنین تعریف کرده است «جرایم متضمن اعمال توأم با بی مبالاتی یا حوادثی که موجب تخریب عملکرد سیستم کامپیوتر یا استفاده غیر قانونی از آن باشد، جرم کامپیوتری است.»
در مورد این تعریف باید گفت که پلیس ژاپن حوادثی که موجب تخریب سیستم کامپیوتر شود را نیز جزء جرایم آورده اند. البته به اطلاق حوادث در این تعریف ایراد وارد است چرا که ما باید بین زمانی که فردی حادثه را ایجاد می کند و با ایجاد حادثه موجب ورود ضرر می شود و مرتکب جرم می شود و زمانی که حادثه قهراً به وجود می آید و موجب ضرر می شود قائل به تفاوت شویم؛ چرا که در این مورد ما نمی توانیم آن را جرم بدانیم چرا که عنصر اراده مختل شده و ما می دانیم که مسلوب اراده بودن باعث رفع مسئولیت کیفری است و در این زمان ما نمی توانیم فرد را مجرم بدانیم و اطلاق تعریف در حادثه شامل مورد دوم یعنی حوادث قهری نیز می شود که صحیح به نظر نمی رسد و بهتر بود حادثه را به شکلی می آورد که فقط شامل مورد اول شود.
- قانونگذار کشور فنلاند جرم کامپیوتری را چنین تعریف کرده اند «جرمی است که در بر گیرنده سیستم داده ها یا واحدهای نرم افزار و سخت افزار به عنوان یک هدف و یا یک ابزار یا یک رکن عمل مجرمانه است».
- وزارت دادگستری آمریکا «هر گونه عمل ناقض قانون کیفری که مستلزم آشنایی با دانش مربوط به تکنولوژی کامپیوتر جهت ارتکاب عمل، تعقیب و یا رسیدگی به آن باشد، جرم کامپیوتری است».
این تعریف نیز کامل به نظر نمی رسد بدین توضیح که یک زمان رایانه وسیله ارتکاب جرم می شود یعنی اینکه ما از کامپیوتر برای جعل و کلاهبرداری استفاده می کنیم؛ بدین معنا که با دانشی که از کامپیوتر داریم اقدام به عمل متقلبانه و فریب بزه دیده و نتیجتاً کلاهبرداری می کنیم که در این صورت کلاهبرداری ما «کلاهبرداری کلاسیک رایانه ای»است و با «کلاهبرداری رایانه ای محض»فرق دارد و یک زمان ما با مداخله در سیستم بدون اینکه آن را وسیله قرار دهیم و بدون اینکه نیاز به فریب باشد کلاهبرداری می کنیم.
بنابراین همانگونه که بیان شد تعاریف مختلفی در مورد جرم رایانه ای ارائه شده و ما تعریف واحد بین المللی در این زمینه نداریم.
در مورد تعاریف ارائه شده، برخی نکات باید بیان شود:
- باید بین جرایم رایانه ای با جرایم سایبر قائل به تفکیک شد؛ چرا که جرایم رایانه ای جزء جرایم رایانه ای نسل اول هستند و جرایم سایبر جزء جرایم رایانه ای نسل سوم هستند که بین اینها فرق وجود دارد. حتی اگر جرایم رایانه ای را نیز به طور اعم بگیریم جرایم رایانه ای مترادف جرایم سایبر (جرایم محیط مجازی) نیست که برخی از نویسندگان به اشتباه این دو را با هم می آورند. بلکه جرایم رایانه ای به معنای اعم هم شامل جرایم رایانه ای به معنای اخص می شود هم شامل جرایم علیه داده ها و هم شامل جرایم سایبر می شود و شمولیت دارد. که خود آن جزئی از جرایم فناوری اطلاعات است که به نظرمی رسد جرایم اینترنتی نیز شامل جرایم رایانه ای به معنای اعم می شود.
- تعریفی که سازمان همکاری و توسعه اقتصادی ارایه داد نیز به نظر جامع و کامل نیست و شامل جرایمی که علیه رایانه انجام می شود یا جرایمی که توسط رایانه انجام می شود نمی شود و این سازمان هر رفتار غیر اخلاقی یا غیر مجاز مربوط به پردازش اتوماتیک و انتقال داده ها را جرم رایانه ای گفته اند که یک شکل از جرایم رایانه ای است نه همه اشکا آن. و همچنین تعریف کمیته اروپایی که این تعریف شامل صرف سرقت خود کامپیوتر نمی شود.
بنابراین نیاز جامعه بین المللی است که یک کنوانسیون به روزتر، جامع و کلی در مورد جرایم رایانه ای به تصویب کشورها برسد که هم هماهنگ با سیستم های حقوقی گوناگون باشد و هم جامع و کامل باشد، بعد به تبع آن یک سازمان بین المللی در مبارزه با جرایم رایانه ای تشکیل شود که در جهت کمک به کشورهای در حال توسعه برای محافظت از سیستم های خود و همچنین کمک به آن ها برای تضمین صحیح حقوق آنها و مبارزه با این پدیده مجرمانه به شکل منسجم و صحیح بپردازد.
به نظر می رسد کامل ترین تعریف این باشد: «هر جرمی که قانونگذار به صراحت رایانه را به منزله موضوع یا وسیله جرم جزء رکن مادی آن اعلام کرده باشد، یا عملاً رایانه به منزله موضوع یا وسیله ارتکاب یا وسیله ذخیره یا پردازش یا انتقال دلایل جرم در آن نقش داشته باشد». این تعریف علاوه بر جرایم ذکر شده در دو دسته قبل، جرایمی را نیز‌که صرفاً دلایل آنها یا اطلاعات مربوطه در رایانه ذخیره شده‌اند، به لحاظ تأمین بهتر اهداف تحقیق و تعقیب جرم با در نظر گرفتن قواعد خاص آیین دادرسی کیفری، جز جرایم رایانه‌ای دانسته است.
2-1-2- تعاریف
2-1-2-1- تعریف لغوی
بررسی:
بررسی . [ ب َرْ، رَ / رِ ] (حامص مرکب ) بازرسی . تفتیش . تنقیب. فحص. پرسش . پرس و جو.- بررسی شدن ؛ تفتیش شدن . بازرسی شدن . امعان نظر در نوشته ای . غوررسی و اظهار نظر در محتوای کتابی یا مقاله ای . مطالعه . اقتراح .
حقوق:
حقوق . [ ح ُ ] (ع اِ) ج ِ حُق . به معنی خانه های عنکبوت . || ج ِ حقه . || ج ِ حَق . (منتهی الارب ). حقها. سزاها. پاداشها.
ی:
ی . (حرف ) نشانه، حرف سی و دوم یعنی آخرین حرف از الفبای فارسی و حرف بیست و هشتم از الفبای عربی و حرف دهم از الفبای ابجدی است .
حقوقی:
حقوقی . [ ح ُ ] (ص نسبی ) منسوب به حقوق . مقابل ِ جزائی : محاکم حقوقی .
اخلال:
اخلال .[ اِ ] (ع مص ) خلل آوردن . خلل و رخنه کردن . خلل رسانیدن . (مؤید الفضلاء). زیان رسانیدن.
شبکه:
شبکه . [ ش َ ب َ ک َ / ک ِ ] (ع اِ) شبکه. این اصطلاح برای خطوط متعدد و کثیر و متقاطع تلفن و راه آهن و تلگراف و لوله های آب که در ناحیتی محدود یا وسیع نصب شده باشد (برحسب مورد) به کار رود.
رایانه:
(نِ) (اِ.) نک کامپیوتر.
مخابرات:
مخابرات . [ م ُ ب َ / ب ِ ] (از ع ، اِ) ج ِ مخابره . خبرهائی که مابین دو نفر رد و بدل می گردد. (از ناظم الاطباء) اداره ی مخابرات ؛ اداره ای که امور تلگراف و تلفن در آن معمول می گردد. تلفنخانه . تلگرافخانه . صنف مخابرات ؛ یکی از صنفهای آرتش است که امور خبرهای تلفنی یا تلگرافی یک واحد آرتشی را بعهده دارد و احکام و اخبار بوسیله ی افراد صنف مخابره می شود. و رجوع به مخابره شود.
2-1-2-2- تعریف اصطلاحی
اخلال: به اعمالی اطلاق می شود که در کارکرد مناسب سیستم رایانه ای مداخله می کنند. این کار با وارد کردن، انتقال دادن، آسیب رساندن، حذف کردن، تغییر دادن یا متوقف کردن داده های رایانه ای انجام می شود.
شبکه های رایانه ای: شبکه های رایانه ای سیستم ارتباطی برای تبادل داده هاست که چندین کامپیوتر و دستگاه جانبی مثل چاپگر ها، سیستم های ذخیره سازی انبوه، مودم، فکس و بسیاری از دستگاههای دیگر را بهم متصل می کند. یک شبکه رایانه‌ای اجازه به اشتراک گذاری منابع و اطلاعات را میان دستگاه‌های متصل شده به هم، می‌دهد و مجموعه‌ای از رایانه های مستقل و متصل به یکدیگرند که با یکدیگر ارتباط داشته و تبادل داده می‌کنند. مستقل بودن رایانه ها بدین معناست که هر کدام دارای واحدهای کنترلی و پردازشی مجزا بوده و بود و نبود یکی بر دیگری تاثیرگذار نیست. متصل بودن رایانه ها یعنی از طریق یک رسانه فیزیکی مانند کابل، فیبر نوری، ماهواره‌ها و ... به هم وصل می‌باشند. یک شبکه رایانه ای که اغلب به طور خلاصه به آن شبکه گفته می‌شود، گروهی از رایانه‌ها و دستگاه‌هایی می‌باشد که توسط کانال‌های ارتباطی به هم متصل شده‌اند. شبکه رایانه‌ای باعث تسهیل ارتباطات میان کاربران شده و اجازه می‌دهد کاربران منابع خود را به اشتراک بگذارند. به عبارت دیگر یک شبکه رایانه ای از مجموعه یا سیستم درون پیوندی انسانی یا فیزیکی تشکیل شده است که دسترسی به قابلیت یا توانایی خاصی را در محدوده ای از مکان و زمان فراهم می کند و در حالت مطلوب محدودیت مکانی و زمانی ندارد.
دو شرط فوق شروط لازم برای ایجاد یک شبکه کامپیوتری می‌باشند اما شرط کافی برای تشکیل یک شبکه کامپیوتری داشتن ارتباط و تبادل داده بین کامپیوترهاست.
شبکه‌های رایانه‌ای را می‌توان برای اهداف مختلف استفاده کرد:
تسهیل ارتباطات: با استفاده از شبکه، افراد می‌توانند به آسانی از طریق رایانامه، پیام‌رسانی فوری، اتاق گفت و گو، تلفن، تلفن تصویری و ویدئو کنفرانس، ارتباط برقرار کنند.
اشتراک گذاری سخت افزارها: در یک محیط شبکه‌ای، هر کامپیوتر در شبکه می‌تواند به منابع سخت افزاری در شبکه دسترسی پیدا کرده و از آن‌ها استفاده کند؛ مانند چاپ یک سند به وسیله چاپگری که در شبکه به اشتراک گذاشته شده‌است.
اشتراک گذاری پرونده‌ها، داده‌ها و اطلاعات: در یک محیط شبکه‌ای، هر کاربر مجاز می‌تواند به داده‌ها و اطلاعاتی که بر روی رایانه‌های دیگر موجود در شبکه، ذخیره شده‌است دسترسی پیدا کند. قابلیت دسترسی به داده‌ها و اطلاعات در دستگاه‌های ذخیره سازی اشتراکی، از ویژگی‌های مهم بسیاری از شبکه‌های است.
اشتراک گذاری نرم افزارها: کاربرانی که به یک شبکه متصل اند، می‌توانند برنامه‌های کاربردی موجود روی کامپیوترهای راه دور را اجرا کنند.
این موضوع در بین متخصصین قلمرو شبکه مورد بحث است که آیا دو رایانه که با استفاده از نوعی از رسانه ارتباطی به یکدیگر متصل شده‌اند تشکیل یک شبکه می‌دهند. در این باره بعضی مطالعات می‌گویند که یک شبکه نیازمند دست کم سه رایانه متصل به هم است.
شبکه های مخابراتی: شبکه ی مخابراتی عبارت است از مجموعه سیستمهای یک پارچه ی کشور ازجمله مراکز مایکروویو بینشهری و بینالملل ، شبکه اصلی فیبرنوری ، ایستگاههای زمینی، ماهواره مخابراتی مرتبط با زیرساخت ، مراکز ترانزیت راه دور و شبکه دیتا که تأمین ظرفیت انتقال و راه یابی ترافیکی بین شهری و بینالملل مورد نیاز تمامی ارگانها، سازمان ها و اپراتورها را برعهده دارد. این شبکه‌ها می‌توانند شامل زیرساخت‌های کابلی، چه سیمی و چه فیبر نوری و همچنین اتصالات شبکه‌های بی‌سیم، شامل سیستم‌های تلفن همراه و سیستم‌های ارسال امواج با طول کوتاه شوند. امروزه، ارتباطات سیار بوسیله سیستم شبکه‌های ماهواره‌ای ویژه برقرار می‎شوند. ممکن است شبکه‎های رایانه‎ای نیز از یک زیرساخت‌ کابلی ثابت مستقل تشکیل شده باشند،‌ امّا بطور متناوب به صورت یک شبکه مجازی عمل می‎کنند که بوسیله اتصالات زیرساخت‌های مخابراتی ایجاد شده‎اند و به این ترتیب، باعث ایجاد شبکه‌های رایانه‎ای یا پیوندهای شبکه‌‌ای می‌شوند که ماهیت جهانی دارند. تمایز ارتباطات مخابراتی و ارتباطات رایانه‎ای و مستقل بودن زیرساخت‌های آنها، با همگرایی فناوری‎های مخابراتی و اطلاعات در حال محو شدن است. از این رو، تعریف «سیستم رایانه‎ای» روشی که با آن دستگاه‎ها یا مجموعه‎ای از دستگاه‎ها به یکدیگر متصل می‎شوند را محدود نمی‌کند.
2-2- پیشینه ی اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی
همه قوانین زائیده حرکت ‌ها و تحولاتی‌ هستند که در روش‌های حقوقی پیشین بوجود آمده است و لذا تا منابع تاریخی آنها بررسی نشود حقیقت و کنه آنها معلوم نمی‌گردد. نظر به این که بررسی پیدایش سیر تاریخی جرایم رایانه‌ای و نحوه تحول و تکامل شیوه ‌های ارتکاب این نوع جرایم کمک شایانی در شناسایی ماهیت و تعریف و طبقه ‌بندی آنها خواهد داشت لذا بدواً به بررسی این موضوع می‌پردازیم. جرم رایانه‌ای همانگونه که از اسمش پیداست جرمی است که مرتبط با فناوری رایانه می‌باشد. بنابراین مروری کوتاه بر تاریخ پیدایش و تکامل رایانه در تبیین موضوع مؤثر خواهد بود. در ابتدا اشاره  به این نکته را لازم می‌دانم که با توجه به یکسان نبودن سطح بهره‌ مندی کشورها از فناوری علوم رایانه ای تاریخ پیدایش و تکامل جرایم رایانه‌ای در کشورها یکسان نیست. علی هذا ابتداً به بررسی این موضوع در حیطه بین الملل می‌پردازیم سپس تاریخ پیدایش رایانه و جرایم رایانه‌ای را در جمهوری اسلامی ایران بررسی می‌کنیم.
2-2-1- پیشینه ی اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی در حقوق بین الملل
در اعصار و قرون مختلف هر زمان که پدیده ای علمی وارد عرصه ی وجودی شده است هم دارای بعد مثبت بوده و استفاده های مثبتی از آن می شده و هم دارای پیامدهای منفی بوده و از آن استفاده های نادرستی صورت می گرفت که رایانه هم از این قاعده مستثنی نبوده است. رایانه در عین حال که دارای استفاده های مثبت فراوانی است و می توان از آن استفاده های مثبت کرد از همین رایانه می شود وسیله ای ساخت برای بزهکاری و راحت تر انجام دادن بزه توسط بزهکاران و آن را در جهت ضرر رساندن به منافع مردم بکار برد. با توجه به اینکه ابعاد منفی پدیده‌ای که به منظور خدمت به انسان خلق شده است، لزوماً همزمان با آن بروز نمی‌کند، بنابراین به طور قطع جرم رایانه‌ای مدت زمانی بعد از اختراع و به کارگیری رایانه واقع شده است.
در مورد زمان دقیق پیدایش جرم رایانه ای نمی توان اظهار نظر کرد زیرا این جرم زاییده ی تکنولوژی ارتباطی و انفورماتیکی است، و به طور طبیعی و منظم بعد از گذشت مدت کوتاهی از شروع و کاربرد تکنولوژی اطلاعات، باب سوء استفاده نیز قابل طرح است. شیوع استعمال این تکنولوژی و برابری کاربران آن حداقل در چند کشور مطرح جهان به طور گسترده، امکان بررسی اولین مورد را دشوار می کند.
به هر شکل به دلیل بهره مند نبودن دولت ها و کشورها از فناوری و تکنولوژی تعیین تاریخ دقیق شروع جرم رایانه ای سخت به نظر می رسد. چرا که همان طور که می دانید در برخی از کشورها مثل آمریکا که از سطح تکنولوژی بالایی برخوردار هستند به مراتب تاریخ وقوع جرم رایانه ای در آن نیز بسیار زودتر از کشور ما می باشد.
شاید بتوان تاریخ اولین جرم رایانه ای را به زمانی نسبت داد که چرتکه وارد محاسبات افراد بشر شد اما باز این سؤال مطرح می شود که آیا در آن زمان عمل استفاده غیر مجاز از چرتکه و یا حتی زمان های بعد از آن استفاده از ماشین جمع زن پاسکال و یا ماشین محاسبه لایبجرم انگاری شده بود یا خیر؛ چرا که همان طور که می دانیم بر طبق اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها، هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که به موجب قانون برای آن مجازات تعیین شده جرم است.
در کتابچه راهنمای سازمان ملل متحد برای جلوگیری و کنترل جرایم مرتبط با رایانه آمده است. «تعیین زمان واقعی ارتکاب اولین جرم کامپیوتری کار دشواری است. کامپیوتر از زمان چرتکه که از 3500 سال قبل از میلاد در ژاپن، چین و هند وجود داشته، به نوعی مطرح بوده است. »
برخی اولین جرم رایانه ای را مصادف با ساخت اولین رایانه می دانند و برخی دیگر آن را مربوط به سال 1801 میلادی می دانند که انگیزه های مالی باعث شد تا ژوزف ژاکارد یکی از صاحبان کارخانه های نساجی در فرانسه، اولین کارت کامپیوتری را طراحی کند. این دستگاه با از کارانداختن برنامه ی اصلی، امکان تکرار یک رشته مراحل پیاپی را در بافت پارچه های مخصوص فراهم می ساخت. کارکنان ژاکارد چنان از به مخاطره افتادن وضعیت شغلی و زندگی خود نگران بودند که بیم از دست دادن شغل خود را داشتند برای همین درصدد بر آمدند تا با اقدامات خرابکارانه، مانع استفاده از این فناوری تازه بشوند و بدین ترتیب یک جرم رایانه ای مرتکب شدند.
برخی نیز قضیه الدون رویس آمریکایی، در سال 1963 را اولین جرم رایانه ای کشف شده می دانند. قضیه به این شکل بود که رویس حسابدار یک شرکت آمریکایی بود. چون به زعم وی شرکت حق او را پایمال کرده بود، بنابراین با تهیه برنامه ای، قسمتی از پول های شرکت را به خود اختصاص داد. انگیزه رویس از این کار انتقام گیری بود. مکانیزم کار هم بدین گونه بود که شرکت محل کار وی یک عمده فروشی میوه و سبزی بود، محصولات متنوعی را از کشاورزان می خرید و با استفاده از تجهیزات خود از قبیل کامیون ها، انبار و بسته بندی و سرویس دهی به گروههای فروشندگان، آنها را عرضه می نمود. به دلیل وضعیت خاص این شغل، قیمت ها در نوسان بود و ارزیابی امور تنها می توانست از عهده کامپیوتر برآید تا کنترل محاسبات و عملیات این شرکت عظیم را عهده دار شود. کلیه امور حسابرسی و ممیزی اسناد و مدارک و صورت حساب ها به صورت اطلاعات مضبوط در نوارهای الکترونیکی بود. وی با متوقف کردن کارکرد داده های اصلی مربوط به رایانه، روند عادی کارکرد سیستم را از دسترس خارج می کرد تا برنامه ای که خودش طراحی کرده بود وارد عمل شود.
رویس در برنامه ها دستورالعمل های اضافی را گنجانده بود و قیمت کالاها را با ظرافت خاصی تغییر می داد و در تنظیم درآمد، مبلغی را کاهش می داد و مبالغ حاصله را به حساب های مخصوصی واریز می کرد، بعد در زمان های خاص چکی به نام یکی از 17 شرکت جعلی و ساختگی خودش صادر و مقداری از مبالغ را برداشت می کرد. بدین ترتیب وی توانست در مدت شش سال بیش از یک میلیون دلار برداشت کند. اما او در سر راه خود مشکلی داشت و آن این بود که نمی توانست مکانیسمی برای توقف عملکرد سیستم بیندیشد، بنابراین در نهایت خود را به مراجع قضایی معرفی و به جرم خود اعتراف کرد و به مدت 10 سال به مجازات حبس محکوم شد.
بر اساس نوشته های پروفسور الریش زیبر در کتاب « پیدایش بین المللی حقوق کیفری اطلاعاتی » اولین مواردی که جرم رایانه ای نامیده شده ابتداعاً در مطبوعات عمومی و در ادبیات علمی دهه 1960 ظاهر شد. این موارد شامل سوء استفاده های ابتدایی از رایانه، سابوتاژ (خرابکاری) رایانه ای، جاسوسی رایانه ای و استفاده غیر قانونی از سیستم های رایانه ای بود. البته چون اکثر گزارشات بر مبنای نوشته های روزنامه ها بود در مورد واقعیت یا خیالی بودن پدیده ی جدید جرم رایانه ای بحث و تردید وجود داشت.
از اواسط 1970 مطالعات تجربی در مورد جرم رایانه ای با استفاده از متدهای تحقیقاتی رشته جرم شناسی انجام شد. این مطالعات ناظر به برخی از جرایم رایانه ای می شد. اما در همان حال تعداد زیادی موارد، غیر مکشوف مانده و خطرات زیادی نیز در بطن خود داشت.
همچنین پاول مویز حقوقدان انگلیسی معتقد است که تاریخ تولد واقعی جرایم رایانه ای اوایل دهه هفتاد میلادی است. از این زمان به بعد رایانه وسیله مناسب بعضی از جرایم مانند جعل و کلاهبرداری تلقی شد.
یکی از نویسندگان سیر تاریخی جرایم رایانه ای را به 4 دهه تقسیم می کند که در زیر آورده می شود:
دهه 60 : پیدایش قضیه رویس، توجه مطبوعات و حقوقدانان به این جرایم و ایجاد مشکل در یافتن توصیف مجرمانه برای اعمال ارتکابی و ماهیت این اعمال پیش آمد.
دهه 70 : بروز قضیه های ژرمن هراشتات، امریکن اکویتی فالزینگ، شرکت سوئدی ولو، شروع مطالعات جزایی به صورت محدود، تجزیه و تحلیل موارد ارتکابی و مباحث تئوریک در قالب دکترین حقوق اقتصادی - کیفری روی داد.
در دهه 80 : تفسیر بنیادین دیدگاه عمومی و علمی در زمینه جرایم رایانه ای، افزایش سرقت برنامه ها، تخلف صندوق داران، سوء استفاده های ارتباطات راه دور، پیدایش چارچوب های اولیه ی جامعه اطلاعاتی و قواعد حاکم بر آن، افزایش وسعت جرایم ارتکابی و تبدیل نوع جرایم از جرایم اقتصادی رایانه ای به جرایم علیه منافع همه جانبه رایانه ای، ارائه ی اولین تعریف جرایم رایانه ای سازمان توسعه و همکاری اقتصادی (هر گونه رفتار غیر قانونی، غیر اخلاقی و یا غیر مجاز با استفاده از فناوری داده پردازی خودکار و یا انتقال داده ها)، شیوع انتقال غیر قانونی سرمایه ها با استفاده از ابزار الکترونیکی، خرابکاری، ویروس ها و کرم های رایانه ای، جعل اسناد و تغییر چارچوب بحث ها از دکترین حقوق اقتصادی - کیفری به حقوق اطلاعاتی - کیفری مطرح شد.
دهه 90 : جرایم علیه داده ها، حذف و تخریب سیستم ها و داده های رایانه ای، جرایم در اینترنت، تشدید پرنوگرافی، سوء استفاده از سیستم های گویا و سیستم های ارتباطی جدید و پیدایش نسل سوم (جرم در محیط مجازی یا جرایم سایبرنتیکی یا سایبرکرایم).
2-2-2- پیشینه ی اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی در حقوق داخلی
در خصوص وقوع اولین جرم رایانه ای در ایران نمی توان آن را همزمان با ورود اولین رایانه (سال 1340 شمسی) به ایران دانست اما در اواخر دهه چهل و دهه پنجاه به تدریج شاهد سوء استفاده های مالی از طریق رایانه بوده ایم. در ابتدا لازم است پیشینه ای از کاربرد رایانه در ایران بیان گردد تا بتوان به اولین جرایم رایانه ای در ایران اشاره نمود.
رایانه از اوایل سال 1340 یعنی در حدود بیست و دو سال پس از اختراع اولین رایانه وارد ایران شد. بانک ملی و شرکت نفت اولین نهادهایی بودند که کار با رایانه را در سال 1341 شروع کردند. دانشگاه تهران در سال 1343 کار با رایانه را شروع کرد. تعداد رایانه‌های ایران در سال 1345 جمعا به 9 رایانه و در سال 1349 به 78 دستگاه می رسید. این رایانه‌ها اغلب اجاره‌ای بودند. در سال 1356 تعداد رایانه‌های نصب شده به 616 دستگاه رسیده بود. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران نهادهایی برای سیاست گذاری در امور انفورماتیک ایجاد گردید و به امور رایانه‌ای سر و سامانی بخشید.
دسترسی به اینترنت در اواخر دهه 1370 و مخصوصاً اوایل دهه 1380 باعث شد که بسیاری از جوانان و کسانی که احساس می‌کردند مطلبی برای ارائه به عموم دارند از طریق ایجاد وب سایت ها و وبلاگ ها به انتشار افکار و اندیشه‌ها و مطالب علمی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مذهبی خود بپردازند، که این افزایش کاربری طبیعتاً ایجاد انگیزه برای ارتکاب جرایم رایانه ای را در پی دارد.
اگر چه رایانه بیست و دو سال بعد از اختراع وارد کشور ما گردید و از سال 1340 تا دهه 1370 از رشد بسیار کمی نسبت به کشورهای توسعه یافته برخوار بوده است لیکن در چند سال اخیر از جهت توسعه کار بری فناوری اطلاعات رشدی بسیار سریع وفوق العاده (خصوصا در بخش خصوصی) داشته است. لذا جرایم رایانه‌ای سابقه چندانی در کشور ما ندارد به این علت که در آن بازه ی زمانی نه قانونی در زمینه ی جرایم رایانه ای به تصویب رسیده بود و نه ساختار و تشکیلات قضایی کشور آمادگی و تخصص آن را داشت که به این جرایم رسیدگی کندو اگر احیاناً نیز جرمی در این خصوص واقع شده باشد، گزارشی از آن منتشر نشده است. وقوع جرم رایانه‌ای به تدریج از دهه 1370 در ایران شروع شد. البته آمار دقیقی در این خصوص نیز در دست نمی باشد. بحث جرایم رایانه‌ای در ایران ابتدا در اوایل دهه ۱۳۸۰ مطرح شد. آن زمان بیشتر حوزه‌هایی را در بر می‌گرفت که به جعل اسناد دولتی و شخصی مربوط می‌شد. چنانکه اولین جرم رایانه‌ای در 26 خرداد ۱۳۷۸ به ثبت رسید که در آن یک دانشجوی کامپیوتر و یک کارگر چاپخانه در کرمان، چک‌های تضمینی را جعل می‌کردند.
جعل اسکناس، بلیت شرکت‌های اتوبوسرانی، جعل اسناد دولتی از قبیل گواهینامه رانندگی، کارت پایان خدمت، مدرک تحصیلی، اوراق خرید و فروش خودرو و چک‌های مسافرتی از دیگر موارد جرم رایانه‌ای در اوایل دهه ۸۰ به حساب می‌آمد.
سوء استفاده از رایانه برای ارتکاب جرایم سنتی، بکارگیری ویروس از طریق توزیع حامل های داده آلوده به ویروس، ایجاد اختلال در سیستم ها، سوءاستفاده های مالی و تکثیر غیر مجاز نرم افزارهای رایانه‌ای از جمله جرایم رایانه ای هستند که در مقیاس بسیار کم در دهه 1370 واقع شده و با قوانین کیفری مرسوم مورد رسیدگی قرار می گرفتند.
در این میان دادنامه ی مورخه 3/4/72 شعبه 65 دادگاه کیفری 2 تهران نیز یکی از نمونه آرایی است که مبین به کار گیری قوا نین کیفری سنتی در خصوص جرایم رایانه‌ای است. به موجب این دادنامه، دادگاه در خصوص شکایت یک شرکت نرم افزاری رایانه علیه مسئولین شرکت ایرانی دیگر مبنی بر تکثیر و فروش غیر مجاز نرم افزار رایانه‌ای، پس از احراز وقوع بزه به استناد ماده 23 قانون حمایت از حقوق مؤلفان ومصنفان وهنر مندان مصوب 1348 متهم را به تحمل مجازات محکوم و حکم به جلوگیری از عرضه نرم افزارهایی که بطور غیر مجاز تکثیر شده اند صادر نموده است.
از نیمه دوم دهه 1370 وبالاخص از ابتدای دهه 1380 که استفاده از رایانه های شخصی توسط سازمان های اداری و مؤسسات خصوصی و افراد حقیقی گسترش یافت دسترسی به خدمات متعدد اینترنت امکان پذیر شد. ارتکاب جرایم رایانه‌ای‌ نیز از رشد نسبتا سریعی برخوردار بوده است. اشاعه فحشا و منکرات و انتشار عکس ها وتصاویر و مطالب خلاف عفت عمومی، ایجاد اختلاف بین اقشار جامعه از طریق طرح مسائل قومی و نژادی، انتشار مطالب نژاد پرستانه، انتشار اسناد ومسائل محرمانه، اهانت به مقدسات مذهبی و دینی، اهانت وافترا نسبت به مقامات دولتی و اشخاص حقیقی وحقوقی، سرقت ادبی و غیره از جمله جرایمی هستند که بعد از فراهم شدن امکان استفاده از خدمات اینترنت از طریق وب سایتها و وبلاگ ها، پست الکترونیک، گروه های خبری، چت (گپ زدن) و سایر سرویسهای اینترنت بوقوع پیوسته اند. بنابراین باز هم در مورد جرم اختلال در شبکه ها و سیستم های رایانه ای جرمی به ثبت نرسیده بود. البته طبیعی است که با ورود ابزار جدیدی مثل کامپیوتر در آن سال ها مرتکبین در ابتدا بیشتر درصدد ارتکاب جرایم سنتی به وسیله ی رایانه بودند و بیشتر به رایانه به چشم ابزار و وسیله ای نگاه می کردند که وقوع جرم را تسهیل می کرد تا اینکه رایانه و جرایم محض مرتبط با آن را موضوع جرم بدانند.
قانونگذار درسال 1379 در برابر برخی از جرایم رایانه‌ای‌ واکنش نشان داده و با الحاق تبصره 3 به ماده 1 قانون مطبوعات مقرر داشت «کلیه نشریات الکترونیکی مشمول مواد این قانون است.»
اولین واکنش قانونی کشور ما در برابر بعضی از جرایم رایانه‌ای‌ قانون اصلاح قانون مطبوعات مصوب 30/1/79 مجلس شورای اسلامی است که در تاریخ 7/2/79 مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفته است.
دومین واکنش قانونی کشور ما در مقابل جرایم رایانه‌ای از طریق وضع «قانون حمایت از حقوق پدید آورندگان نرم افزارهای رایانه‌ای» بعمل آمد.این قانون در تاریخ 4/10/79 به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ 10/10/71 به تأیید شورای نگهبان رسیده است.
سومین عکس العمل قانونگذار ایران در مقابل جرایم رایانه‌ای در سال 1382 از طریق تصویب قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 9/10/82 مجلس شورای اسلامی به عمل آمد. به موجب ماده 131 این قانون جعل اطلاعات و داده‌های رایانه‌ای و تسلیم و افشاء غیر مجاز اطلاعات و داده‌ها به افرادی که صلاحیت دسترسی به آن را ندارند، سرقت و یا تخریب حاملهای داده، وسوء استفاده مالی از طریق رایانه (کلاهبرداری واختلاس) توسط نظامیان جرم تلقی و مرتکب حسب مورد به مجازات جرم ارتکابی محکوم می‌شود.
چهارمین واکنش قانونی مرتبط با جرایم رایانه‌ای از طریق تصویب قانون تجارت الکترونیکی مصوب 17/10/82 مجلس شورای اسلامی به عمل آمده است. به موجب این قانون کلاهبرداری، جعل ودستیابی و افشاء غیرمجاز اسرار تجاری، نقض حقوق مربوط به مالکیت معنوی (کپی رایت) و ... که از طریق رایانه و در بستر تجارت الکترونیکی انجام شود جرم تلقی و برای آن مجازات تعیین گردیده است.
هر یک از چهار قانون فوق الذکر در بستر خاص خود قابلیت اعمال دارند. مثلا قانون مطبوعات صرفاً نسبت به جرایم رایانه‌ای ارتکابی در قالب نشریات الکترونیکی و قانون مجازات نیرو های مسلح صرفا در مورد بعضی از جرایم رایانه‌ای نظامیان و قانون تجارت الکترونیکی فقط در مورد برخی از جرایم رایانه‌ای ارتکابی در بستر تجارت الکترونیکی قابل اجرا هستند.
برای مقابله با سایر سوء استفاده های رایانه‌ای مانند سوء استفاده از رایانه به منظور نفوذ به حریم خصوصی افراد، تخریب و ایجاد اختلال، سرقت، و توقف و تغییر داده‌هایی که فاقد شرایط مقرر در قانون حمایت از حقوق پدید آورندگان نرم افزارهای رایانه‌ای هستند، سوء استفاده‌ های مالی رایانه‌ای خارج از بستر تجارت الکترونیک و سایر سوء استفاده های رایانه‌ای نیاز به یک قانون جرایم رایانه‌ای پیشرفته و جامع الاطراف بود که سرانجام شورای عالی توسعه قضایی قوه قضائیه پیش نویس قانون جرایم رایانه‌ای و آئین دادرسی آن را در سال 1382 تهیه و طی جلسات متعددی از دی ماه تا اوایل خرداد ماه با حضور حقوقدانان و متخصصین امور رایانه آن را مورد بررسی قرار دادند که در نهایت کلیات لایحه قانون جرائم رایانه‌ای در ۲۷ آبان ۱۳۸۷ با ۱۷۶ رأی موافق، ۳ رأی مخالف و ۲ رأی ممتنع به تصویب رسید. پس از رفع ایراداتی که شورای نگهبان به این قانون وارد کرده بود در ۷ تیر ۱۳۸۸ قانون جرائم رایانه‌ای به تأیید شورای نگهبان رسید و رئیس‌جمهور ۱۰ تیر آن را برای اجرا ابلاغ کرد.
فصل سوم:
عنصر قانونی
درآمد
هر جرم از سه عنصر قانونی، مادی و روانی تشکیل می شود و برای محکوم شدن متهم به ارتکاب جرم، باید کلیه ی اجزای این عناصر توسط مرجع تعقیب اثبات شود. به عقیده ی بعضی از حقوقدانان عنصر قانونی را نباید به عنوان یک عنصر مجزا مورد بررسی قرار داد. عنصر قانونی در واقع پرتویی از اصل قانونی بودن جرم و مجازاتو زیربنای عناصر مادی و روانی است. به عبارت دیگر، عنصر قانونی هم عرض عناصر مادی و روانی نیست تا در کنار آنها و همسنگ با آنها مورد بحث قرار گیرد، بلکه هم عنصر مادی و هم عنصر روانی مبتنی بر قانون هستند، یعنی بنا به تصریح قانون است که ما می توانیم رفتار یا حالت خاصی را به عنوان عنصر مادی یا روانی جرمی بشناسیم. پس رابطه ی بین عنصر قانونی و دو عنصر مادی و روانی یک رابطه ی طولی است نه عرضی و بدین ترتیب بحث از عنصر قانونی به طور مجزای از عنصر مادی و روانی موضوعیت ندارد. در این فصل نیز برآنیم که به تبعیت از شیوه ی معمول حقوقدانان ایرانی به بررسی اولین عنصر جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی بپردازیم.
در مبحث اول مبانی جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی و در مبحث دوم منابع و موارد قانونی آن را مورد بررسی قرار می دهیم.
3-1- مبانی قانونی
علوم و فنون جدید ، گاه خدماتی را به انسان عرضه داشته و گاه زیان هایی را به او بار نموده اند. یکی از این علوم جدید علم برنامه نویسی رایانه هاست که اگر چه توانسته است بسیاری از نیازهای انسان را برآورده نماید لیکن عده ای سودجو یا بزهکار ، با تهیه و تولید برنامه های خاصی ، به حمله علیه کاربران رایانه ای پرداخته اند.
بسیاری از برنامه نویسان رایانه ای در سرتاسر دنیا، ماه ها و سال ها تمام تلاش خود را برای نوشتن برنامه هایی صرف می کنند که تنها حاصلش تخریب، اخلال و سوء استفاده از رایانه هاست. این افراد، برنامه های خود را همچون روباتی تخریب گر آماده نموده و به طرق مختلف از قبیل شبکه ها و حامل های داده ( از قبیل دیسک ها، حافظه های فلش ، فلاپی ها ) به رایانه های قربانی ارسال کرده و با استفاده از آن ها به تخریب نرم افزاری و سخت افزاری رایانه های قربانیان خود می پردازند.
برنامه هایی از قبیل Sub7 و ... که قادرند تمامی اطلاعات قربانی را ضبط و برای هکر ارسال نموده، سیستم عامل ها را از بین برده، دسترسی به اطلاعات توسط کاربر را غیر قابل امکان کرده و حتی به قطعات سخت افزاری رایانه ها نیز آسیب برسانند.
آمار میلیونی ویروس ها و تجارت پر سود آنتی ویروس ها و آنتی تروجان ها و آنتی اسپای ورها و فایروال ها دلیلی است محکم بر این گفته که تخریب گران رایانه ای با اهداف مختلف همواره آماده ی یورش به رایانه های کاربران هستند. این بحث حتی به شکلی جدی است که عنوان « تروریسم رایانه ای » در بسیاری کشور ها هولناک تر و دهشتناک تر از سایر جرایم مرتبط با رایانه است. در بحث تنوع جرایم و اساساً جرم‌انگاری در جوامع مختلف و تحت‌تاثیر مکتب‌های مختلف، مبانی و معیارهای متفاوتی را شاهد هستیم.
بسیاری از جرایم نتیجه تغییر اوضاع اقتصادی اجتماعی و صنعتی هستند و معمولا اگر مبانی آنها به نوعی با تمامیت ارزشی در بخش‌های مالی یا جانی یا حتی قسمت‌هایی که سبقه اعتباری یا قراردادی دارد، در ارتباط باشند، این جرم ‌انگاری ‌ها در طول تاریخ ماندنی خواهند بود، اما بعضا با زدایش بسترها و در حقیقت دگرگونی تفکر و سیاست جنایی هر جامعه ممکن است بحث جرم‌انگاری اعمال مربوط منتفی شود و نسبت به آن اعمال به تدریج سیاست جرم‌زدایی در پیش گرفته شود.
در مورد مبنای جرم‌انگاری اعمال در جامعه ابتدا باید گفت که لزوماً تمامی افعال ضد هنجارهای اجتماعی عنوان جرم را بر خود نمی‌بینند. در توضیح این موضوع باید اضافه کرد که درجه تخریبی این افعال نسبت به جامعه باید به حدی باشد که نظم و آرامش عمومی را به طور جدی مختل کند. به عنوان مثال قبح عمل عبور از چراغ قرمز یا برخورد نامناسب کارمند دولت با مراجعان به حدی نیست که قانونگذار برای منع فرد خاطی از چنین اعمال متوسل به مجازات کیفری شود.
مساله بعدی در اعلام جرم توسط مجالس قانونگذاری کشورها توجه به خاستگاه‌های اجتماعی، اقتصادی، مذهبی و فرهنگی در جامعه است. همچنین وجود شرایط اقتصادی خاص در پیدایش برخی جرایم مالی خاص موثر است. در کنار این مسایل، وجود شرایط و مصلحتی در برهه ی زمانی خاص موجب جرم‌انگاری یا حتی جرم‌ زدایی موقت برخی افعال نیز خواهد شد.
آنچه در مرحله توافق بر جرم‌انگاری اهمیت دارد، توجه به بازدارندگی و اصلاح مجرمان است. در مواد مربوط به جرم‌انگاری یک عمل باید تمامی نکات لازم برای بازدارندگی بیشتر افراد از ارتکاب آن جرم پیش‌بینی شود. این مسئله با شدت مجازات و در نظر گرفتن تمامی ابعاد حقوقی در قبال عمل مزبور امکان‌پذیر است. در ضمن نوع مجازات پیشنهادی قانون‌گذار باید به نحوی باشد که مسئله ی اصلاح مجرمان را بیش از پیش تامین کند. از سوی دیگر در کنار تعیین مجازات باید از تدابیر و اهرم‌های فرهنگی و اجتماعی متنوع جهت پیشگیری از وقوع جرم استفاده شود.
مبانی و دلایل متعددی جهت ضرورت قانونگذاری و جرم انگاری جرایم به طور کلی وجود دارد که این مبانی در مورد جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی نیز صادق است، علاوه بر این مبانی دیگری هم وجود دارد که پایه ی جرم انگاری این جرم در فضای رایانه ای و مجازی در مقایسه با جرایم جهان واقعی می باشد که در زیر مورد بحث قرار گرفته است.
3-1-1- سو استفاده آمیز بودن فضای سایبر
یکی از ویژگی های به واقع متمایز و در عین حال ارزشمند فناوری اطلاعات و ارتباطات الکترونیکی نسبت به دیگر فناوری ها، مانند فناوری هسته ای، زیستی و ریز فناوری، حداقل در برهه کنونی این است که اکثر افراد با حداقل مهارت فنی می توانند از قابلیت های بسیار متنوع آن استفاده کنند. البته انس گرفتن با این فضا و پیشبرد امور آن برا ی زندگی در دنیای کنونی، به یکی از ضروریات تبدیل شده است و حتی معدود افراد بازمانده از نسل های گذشته که تمایل یا اعتمادی به آن ندارند، معترفند که به آن وابسته هستند. همین کاربر پسند بودن فوق العاده ی این فناوری از یک سو و وابستگی مفرط اکثریت شؤون خر و کلان امروزی از سوی دیگر، از این فناوری گزینه ای منحصر به فرد ساخته است. با این حال، نباید این دسترس پذیری فراگیر و بدون تبعیض را به کلی مثبت و سودمند ارزیابی کرد. همواره و همه جا کسانی هستند که تمایل دارند برای تحقق نیات سو خود از قابلیت های شگرف این فضا بهره برداری کنند. به ویژه آنکه عمده فرایند های مشابهی که در این فضا نسبت به دنیای فیزیکی به اجرا در می آید، به هیچ وجه از لحاظ کارایی و بازدهی قابل مقایسه نیستند. از سوی دیگر مقابله با انواع سوء استفاده ها نیز بسیار مشکل است.
به هر حال تمامی این مسایل نمی تواند سامان ندادن این فضا و سزا ندادن مرتکبین ناهنجاری ها را توجیه کند. متاسفانه واقعیت حکایت از این دارد که میزان سوء استفاده های گوناگون از فضای سایبر به نحو روزافزونی رو به افزایش است.
3-1-2- سیاست های کیفری
سیاست کیفری هر کشوری باید به نحوی تعیین شود که نقصی در آن موجود نباشد زیرا نقص در سیاست های جزایی به مجرمین اجازه و همچنین اراده ی ارتکاب جرایم را می دهد که در اصل تجاوز به حقوق خصوصی اشخاص است. آنچه که اصولاً در امر قانونگذاری و تهیه ی قوانین باید مورد توجه قرار گیرد، آگاهی و شناخت لازم از جامعه، محیط، زمینه های گوناگون و عوامل جرم خیز است. از جمله ی این محیط ها فضای سایبر است. طرف دیگر تبیین سیاست جنایی حاکی از آن است که لازم است قبل تهیه و تنظیم قوانینی که مربوط به خطوط اساسی و اصول سیاست کیفری است، از آمار جنایی به عنوان ابزار مطالعه روابط و عوامل اجتماعی به نحو صحیح استفاده نمود.
3-1-3- رعایت منافع اجتماعی و اجرای عدالت
با احترام به اصل قانونی بودن جرم و مجازات، قواعد و قوانین اجتماعی دارای اعتبار و قدرت بیشتری شده و افراد در گسترش روابط و فعالیت های اقتصادی مجاز و مشروع، تردید به خود راه نخواهند داد. به همین لحاظ مقنن باید برای رفع هر گونه تبعیض و در کمال بی طرفی و واقع بینی و بدون آنکه مجرم را بشناسد و یا بدون آنکه قبل از وضع قانون بداند، کیفرهای مقرر شده بعداً به چه کسی تحمیل خواهد شد، با متون قانون کلی و عام، اعمال ممنوعه و حداکثر کیفر آنها را معین کند.این روش هم در جهت عدالت و انصاف است و هم موجب تامین حقوق و آزادی های فردی است.
از طرف دیگر هدف قانونگذار از اعمال مجازات،تامین آسایش و نظم عمومی در اجتماع است و از این حیث بایستی که حکم مقنن محترم شمرده شود. برای اینکه نظم عمومی بر هم نخورد، باید اعمالی را که مخالف نظم عمومی و مخل آن است معین و مشخص باشد تا افراد از ارتکاب این نوع اعمال که در عین حال مخالف نظم عمومی و نظر قانونگذار است، احتراز جویند.
3-1-4- رعایت منافع فردی
با قبول اصل قانونی بودن حقوق جزا، افراد قادر به سنجش و ارزیابی رفتار خود بوده و می توانند با اطلاع از جرم و مجازات آن، از ارتکاب عملی بزهکارانه خودداری نمایند.بنابراین قانونگذار باید قبلاً مشخص کرده باشد که عمل ارتکابی جرم است یا خیر؟ تا مرتکب آن قادر به سنجش عملی که در صدد ارتکاب آن است، باشد. چرا که قواعد اخلاقی برای تعیین درجه و اهمیت اعمال ضد اجتماعی کافی نیست، یعنی انسان به خاطر غرایز و امیالی که دارد، به دنبال تامین منافع خویش است و لذا جامعه باید با اعلام قبلی از طریق وضع قوانین صریح و روشن و قابل فهم برای همگان، افراد را قبل از ارتکاب جرم آگاه سازد که فعل یا ترک فعل معین دارای جنبه ضد اجتماعی بوده و جرم تلقی می شود. در این صورت امکان سنجش و مقایسه را خواهند داشت و اتخاذ یک سیاست کیفری و اصولی و منطقی می تواند مانع از افزایش جرم شود.
3-1-5- فراوانی جرم و بزه دیدگان
در جرایم محیط واقعی معمولاً میزان جرایم و تعداد بزه دیدگان غالباً مشخص است. برای مثال در جرایم محیط واقعی می توان آن را به چند فقره ی قتل، سرقت و کلاهبرداری یا امثال آن محصور نمود؛ در واقع جرایم در محیط واقعی در بسیاری موارد معدود و قابل شمارش اند. البته این امر نیز یک قاعده محسوب نمی شود چرا که در برخی اوقات این جرایم از جهت بزه دیده ای که دارد قابل شمارش نیست و اساساً رقم سیاه بزهکاری که در جرم شناسی از آن گفتگو می شود اشاره به همین موضوع دارد. اما این امر در محیط سایبر امری طبیعی است. برای نمونه آنگاه که شخصی با نوشتن تنها یک برنامه متضمن حملات تخریب و اختلال در شبکه ها و سیستم های رایانه ای سبب می گردد که هزاران رایانه ی کارگذار در سطح جهان از ارائه ی خدمات باز بمانند عملاً مرتکب یک جرم شده است، لکن بزه دیدگانی پراکنده در سطح جهان دارد. چنین فضایی در واقع ارتکاب فعل واحد مجرمانه را که دارای نتایج متعدد است سبب شده است که خود از منظر تعدد جرم قابل تدقیق است.
بنابراین در جرایم محیط سایبر، اولاً تعداد بزه دیدگان معمولاً بسیار بالاست و شاید از مرز هزاران و میلیون ها نفر هم فراتر رود، ثانیاً معمولاً نمی توان آمار دقیقی از تعداد بزهدیدگان داشت، چه، جرایم سایبر در شبکه شیوع می یابند و حالت اشاعه ی جرم ارتکابی که در بسیاری موارد به صورت خودکار صورت می گیرد، بسیاری از سیستم های رایانه ای و اطلاعات را درگیر خود می سازد و این امر قابل شمارش نیست. در واقع این طبیعت فضای تکنولوژیک سایبر است که موجد پیدایش جرایمی خودکار شده که مرتکب فقط در قدم اول جرم نقش دارد و نه در استمرار آن؛ به عبارت دیگر در ارتکاب این جرایم مرتکب آغاز گر است، اما شاید هیچ گاه ادامه دهنده نباشد و این امر جرایم مستمری را آفریده است که فاعل آن در استمرارش نقشی ندارد. بنابراین نرخ ارتکاب جرم هم بالاست و در یک لحظه از زمان به میزان بسیار زیادی ممکن است واقع شود. برای نموه ممکن است بتوان هزاران اطلاعات رایانه ای را در لحظه ای از زمان حذف یا دستکاری نمود. از این رو ارتکاب جرایم جمعی در محیط سایبر یک ویژگی نسبتاً معمول است.
3-1-6- سهولت ارتکاب جرم
ارتکاب جرم در محیط کامپیوتری و مجازی کاری بسیار راحت است؛ هر کس با داشتن یک رایانه که امکان اتصال به اینترنت را دارد و اندک آشنایی به سواد رایانه ای می تواند مجرمی بالقوه خطرناک باشد؛ صد البته میزان آشنایی بیشتر به علوم رایانه ای مرتکب جرم را حرفه ای تر می نماید و بر درجات شدت ارتکاب جرم می افزاید. البته بر موارد بالا، محدودیت در ارتکاب جرایم در محیط واقعی به مراتب بیشتر از محدودیت در محیط سایبر است؛ برای مثال در ارتکاب سرقت از یک بانک شاید مدت های زیادی برای برنامه ریزی و طراحی سرقت، از جمله آشنایی مقدماتی با محل، آشنایی و اطلاع کافی از وضعیت موجود بانک، اطلاعات مالی و امنیتی و موشکافی و مداقه در سایر جزئیات لازم باشد. از سوی دیگر محیط واقعی ایجاب می کند که برای شناسایی نشدن توسط نیروی انتظامی و مردم تمام توان برا ی مخفی نگاه داشتن اقدامات و هویت مرتکبین صورت گیرد. لکن در جرایم محیط سایبر این محدودیت ها وجود ندارد، به راحتی می توان با نوشتن برنامه ای ساده به سیستم های محرمانه ی دولتی نفوذ کرد، بدون اینکه مرتکب کوچکترین واهمه ی شناسایی توسط دیگران را داشته باشد.
3-1-7- وسعت ضرر ناشی از جرم
بی شک از عمده عواملی که سبب می گردد جرمی دارای نتایج زیانبار بیشتری نسبت به سایر جرایم باشد ارتکاب آن از طریق شبکه است؛ البته این امر اختصاص به شبکه های رایانه ای ندارد بلکه ارتکاب جرم از طریق شبکه اعم از شبکه های انسانی یا شبکه ی اشخاص حقوقی به طور کلی دارای چنین ویژگی ای هست. در واقع قاعده ی مسلمی که وجود دارد این است که جرایمی که از طریق زنجیره ای از عوامل تأثیر گذار ارتکاب می یابند به مراتب آثار بیشتر، قدرتمند تر و البته زیانبارتری نسبت به سایر جرایم دارند و از همین روست که قانونگذاران ارتکاب جرم از طریق شبکه های انسانی به صورت سازمان یافته را از علل مشدده ی جرم می دانند.
جرایم رایانه ای نیز در ارتکاب از فضای شبکه بهره می گیرند و بهره گیری از فضای گسترده ی شبکه های مجازی، گستره ای عظیم را در اختیار آنان می گذارد که آنان را قادر می سازد با صرف نیروی فکری اندک ضرباتی جبران ناپذیر و خساراتی سهمگین در بعد بین المللی وارد آورند. برای مثال طی تخمینی که توسط کارشناسان ارائه شده است خسارات وارده به سیستم های رایانه ای از طریق I Love You در سطح جهان بالغ بر یازده بیلیون دلار بوده است، خسارتی که به لحاظ گستره ی زیان های وارده کم نظیر است. همین موارد باعث شده است که قانونگذار جهت جرم انگاری این موارد اقدام نماید و قوانینی را با توجه به نیاز جامعه به تصویب برساند.
3-2- منابع و موارد قانونی
عنصر قانونی ضروری وجود جرم نص قانون به معنی عام کلمه است و مقصود از منابع حقوق کیفری نصوص قابل استنادی است که متضمن قاعده ای از قواعد کیفری است. محتوای این قاعده همان دستور قانونگذار به ادای تکلیف معین و یا نهی از انجام دادن فعلی است که مخل نظم اجتماعی به شمار می رود.
در سیستم جمهوری اسلامی ایران برای حفظ و تضمین آزادی های فردی و رسیدگی صحیح و عادلانه و منصفانه به دعاوی حقوقی و جزایی افراد، پیش بینی مقررات از پیش مدون ضروری تشخیص داده شده است. اصل حاکمیت قانون و حفظ نظم و امنیت در پناه قانون است.
به طور کلی منابع حقوق جزا به دو بخش منابع اصلی یا مدون یا استنادی و منابع فرعی یا مکمل یا استنباطی تقسیم می شود. در زیر به بررسی این منابع در مورد جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی می پردازیم.
3-2-1- منابع اصلی
3-2-1-1-قانون
الف) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
یکی از مهمترین منابع حقوق جزای کشور ما قانون اساسی است؛ زیرا اصول کلی حقوق جزا و خط و مشی سیاست کیفری در قانون اساسی مقرر شده است. بنابراین هیچ قانونی نمی تواند حقوق، امتیازات و تکالیفی را که قانون اساسی برای اشخاص به رسمیت شناخته است را نقض نماید. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل هفتاد و یکم اختیار وضع قوانین در عموم مسائل که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت نداشته باشد را به مجلس شورای اسلامی واگذار کرده است. از آنجا که مسائل مربوط به جرایم رایانه ای جزء مسائل عام و روز جامعه ی ما می باشد قانونگذار بر خود تکلیف دید که در این زمینه جرم انگاری نماید.
ب) قانون عادی
بعد از قانون اساسی قوانین عادی با داشتن ضمانت اجراهای مختلف از مهم ترین منابع الزامی حقوق جزا می باشند. در واقع قوانین مزبور است که توسط مقامات و مراجع قضایی و وکلا و اشخاص ذینفع به صور مختلف مستمراً مورد استناد قرار می گیرد.
مهمترین قوانین حقوق موضوعه در این زمینه ی، عبارتند از:
1- قانون اصلاح قانون مطبوعات مصوب 30/1/1379 مجلس شورای اسلامی که در تاریخ 7/2/1379 مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفته است.
2- قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای مصوب 4/10/1379 مجلس شورای اسلامی که در تاریخ 10/10/1371 به تأیید شورای نگبان رسیده است.
3- قانون جرایم مجازات نیروهای مسلح مصوب 9/10/1382 می باشد که در تاریخ 25/10/1382 به تایید شورای نگهبان رسید.
4- قانون تجارت الکترونیکی مصوب 17/10/1382 مجلس شورای اسلامی می باشد که به جرایم رایانه ای که در بستر تجارت الکترونیکی قابل ارتکاب است، اشاره کرده است.

پاسخ دهید

(سایت مقاله )-— (280)- موضوع پایان نامه

جمعه 17 شهریور 1396 ساعت 21:03
گفتار نخست: تعیین قانون حاکم، تحولات آن در قراردادهای نفتی ایران50بند نخست: قانون حاکم در قرارداد کنسرسیوم50بند دوم: قوانین، کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی حاکم بر قرادادهای نفتی54بند سوم: منشور سازمان ملل متحد :54بند چهارم: قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل متحد :54بند پنجم: حقوق دریاها :55 گفتار دوم: سلب مالکیت در قراردادهای نفتی55بند … ادامه خواندن دانلود پایان نامه- — (280)- \\\"”(سایت دانلود پژوهش )”\\\"

بند نخست: روند تاریخی نفت16
بند دوم: اقتصاد و مالکیت نفت21
گفتار دوم: مالکیت نفت22
بند نخست: مالکیت نفت از دیدگاه حقوق اسلام22
بند دوم: مالکیت نفت از دیدگاه حقوق ایران23
بند سوم: مالکیت نفت از دیدگاه حقوقی کشورهای غرب25
فصل سوم: اقسام قراردادهای نفتی27
گفتار نخست: تعریف قرارداد و عقد27
گفتار دوم: انواع قراردادهای دولتی27
گفتار سوم: سیر تحولات تاریخی قراردادهای صنعت نفت28
گفتار چهارم: تعریف انواع قراردادهای صنعت نفت از نظر عرصه فعالیت29
گفتار پنجم: انواع نظام حقوقی حاکم برقراردادهای نفتی آن30
بند نخست: نظام حقوقی امتیازی :30
بند دوم: نظام حقوقی قراردادی:31
بند سوم: اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای نفتی33
بند چهارم: حاکمیت دولت میزبان بر منابع طبیعی وگسترش آن34
گفتار ششم: مالکیت منابع نفتی در ایران35
بند نخست: اصل آزادی قراردادی(حاکمیت اراده)36
بند دوم: انتقادات وارد بر اصل حاکمیت اراده36
بند سوم: اصل حسن نیت38
بند چهارم: اصل اعتماد و محرمانه بودن اطلاعات38
بند پنجم: اصل نسبیت قراردادی39
بند ششم: اصل لزوم قراردادی(اوفوا بالعقود)40
بند هفتم: اصل لزوم جلب سرمایه گذاری خارجی در صنعت نفت و گاز40
گفتار هفتم: سیستم‌های قراردادی41
بند نخست: قراردادهای مشارکت در تولید41
بند دوم: قراردادهای مشارکت در سرمایه‌گذاری44
بند سوم: وجوه تمایز قراردادهای مشارکت در تولید و مشارکت در سرمایه‌گذاری45
بند چهارم: خصوصیات قرارداد «مشارکت در سرمایه‌گذاری»45
گفتار هشتم: قراردادهای خدماتی46
بند نخست: قراردادهای صرفاً خدماتی46
بند دوم: قراردادهای خرید خدمات خطرپذیر46
بند سوم: قراردادهای خدماتی بیع متقابل47
بخش دوم: تحلیل ماهیت مالکیت در قراردادهای نفتی48
HYPERLINK "D:\ddddddddd\قدیمی\_____ _____ ______.doc" l "_Toc417595642"فصل نخست: قوانین حاکم بر قراردادها50
گفتار نخست: تعیین قانون حاکم، تحولات آن در قراردادهای نفتی ایران50
بند نخست: قانون حاکم در قرارداد کنسرسیوم50
بند دوم: قوانین، کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی حاکم بر قرادادهای نفتی54
بند سوم: منشور سازمان ملل متحد :54
بند چهارم: قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل متحد :54
بند پنجم: حقوق دریاها :55
گفتار دوم: سلب مالکیت در قراردادهای نفتی55
بند نخست: تبیین سلب مالکیت57
بند دوم: مفهوم سلب مالکیت58
بند سوم: شیوه های سلب مالکیت در نظام حقوق داخلی ایران60
بند چهارم: شیوه های سلب مالکیت در نظام حقوق بین الملل61
بند پنجم: شرایط سلب مالکیت61
بند ششم: شرایط ایجاد شده توسط طرف قرارداد (شرکتها و دولتها)62
بند هفتم: آثار سلب مالکیت63
بند هشتم: قطع کامل رابطه قراردادی63
بند نهم: تکالیف و مسئولیتهای طرفین قرارداد در سلب مالکیت63
بند دهم: تکالیف دولت مبدا63
بند یازدهم: تعریف غرامت64
بند دوازدهم: مفهوم غرامت64
بند سیزدهم: تعیین تاریخ سلب مالکیت64
بند چهاردهم: شرایط پرداخت غرامت66
بند پانزدهم: تخلیه محل استخراج66
بند شانزدهم: پرداخت ثمن موارد وصول شده67
فصل دوم: انواع مالکیت در قراردادهای نفتی68
گفتار نخست: حق مالکیت نسبت به زمین محدوده عملیات اکتشافی و استخراجی68
بند نخست: مالکیت زمین در قراردادهای امتیازی :69
بند دوم: مالکیت زمین در قراردادهای بیع متقابل:69
بند سوم: حق شرکت نفتی خارجی نسبت به منابع زیرزمینی71
گفتار دوم: ماهیت حق نسبت به نفت در مخزن71
بند نخست: دیدگاه حقوق عمومی مبتنی بر عدم تحقق71
بند دوم: دیدگاه صرف حقوق خصوصی در خصوص مالکیت برمنابع زیرزمینی72
بند سوم: ماهیت حق نفتی خارجی در مرحله اکتشاف وقبل از استخراج محصول74
بند چهارم: ماهیت حق نفتی خارجی بعد از استخراج77
گفتار سوم: تحلیلی از انگیزه های طرفین در انعقاد انواع قراردادهای نفتی79
گفتار چهارم: تحلیل حقوقی مالکیت و قراردادهای نفتی80
نتیجه گیری82
منابع و مآخذ:84
چکیده:
تحلیل زمان انتقال مالکیت و آثار آن در انواع قراردادهای نفتی می توان آنقدر مهم و حیاتی باشد که به طور کلی آثار یک حق را متحول نماید لذا بررسی دقیق حق شرکت نفتی خارجی به‌رغم شکل قرارداد و نیز اختلاف بین مالکیت در زمین منطقه موضوع قرارداد و مالکیت نسبت به منابع نفت و گاز زیرزمینی می‌تواند ما را به این واقعیت راهنمایی نماید که ماهیت این حق از دو دیدگاه حقوق خصوصی محض و حقوق تجارت بین الملل مطرح میگردد. در این پژوهش تلاش شده تا ابتدا برای مخاطبین انواع مالکیت و آثار آن در قراردادها تبیین شده سپس با توجه به نوآوری های شرکت نفت انواع قراردادهای نفتی تحلیل و توصیف گردیده و در نهایت به موضوع اصلی زمان انتقال مالکیت در انواع قراردادهای نفتی پرداخته شده است؛ نویسنده در این پژوهش به این نتیجه رسیده که اگر تدوین شکل قراردادهای نفتی صرفاً برای رفع این نگرانی بوده تا حق مالکیت بر منابع زیرزمینی موضوع قرارداد در ید شرکت نفتی خارجی قرار نگیرد و به عنوان چهره‌ای از حاکمیت محفوظ بماند، به نظر می‌رسد با توجه به نظریات جاری در حقوق سنتی و به ویژه نظریات جاری در حقوق بین‌الملل، این را کار کافی به مقصود نمی‌باشد و در صورت بروز اختلاف در مراجع تجاری بین‌المللی این حق مالی، قطع نظر از شکل قرارداد، توسط داوران بین‌المللی به رسمیت شناخته خواهد شد.
واژگان کلیدی: قرارداد، عقد، نفت، شرکت‌ها، مالکیت، مشارکت.

مقدمه:
یکی از مهمترین مباحث در حوزه مسائل نفت را میتوان مربوط به انواع قراردادهای نفتی دانست. هر چند که نکته مورد تأکید تمامی صاحبنظران این است که قرارداد یک بستر است و بستگی به ویژگیهای خاص هر منطقه و هر کشوری میتواند قابلیت خاصی را از خود بروز دهد، هر چند که هر یک از قراردادها از نظر ذاتی و عرضی ویژگیهایی دارند که میتواند تحت عنوان اشکالات ذاتی و عرضی از آنها بحث کرد. قدیمیترین نوع قراردادها، امتیازیاند. در این نوع از قراردادها، واگذاری مخزن و یا میدانی مشخص از سوی دولت میزبان به شرکت بیگانه برای سرمایهگذاری در عملیات، اکتشاف، توسعه، بهرهبرداری و بازاریابی فرآوری نفت و گاز از سوی آن و پرداخت بر بنیان حق‌الارض یا بهره مالکانه افزون بر درصدی از درآمد خالص به عنوان مالیات به دولت میزبان می‌باشد. با توجه به اعتراضاتی که از سوی دولتهای میزبان به ناعدالتی و عدم رعایت تولید صیانتی از سوی شرکتها و صاحبان میزبان در این دسته از قراردادها شد، کمکم شکل این نوع از قراردادها تغییر کرد و عملاً ساختارها و نظامهای نوین امتیازی وارد فضای قراردادهای بینالمللی نفت و گاز گردید. با توجه به اینکه امروزه عملا نظامهای امتیازی جای خود را به نظامهای قراردادی دادهاند و این نظامها در قالبهای گوناگون عمل میکنند در ادامه به معرفی برخی از قالبهای نظامهای قراردادی اشاره میشود. قراردادهای مشارکتی، این نمونه از پیماننامهها از دهه 1960 رایج گردید و مورد استقبال برخی از کشورهای نفتی قرار گرفت. در این قراردادها، نفت و گاز تولید شده میان دولت و شرکت سرمایهگذار تقسیم شده، حقوق مالکانه متعلق به دولت است، لیکن به واسطه مشارکت دولت میزبان از طریق شرکت ملی نفت در زمینه مدیریت عملیات با شرکت سرمایهگذار در پیوند است. این نوع از قراردادها، شرکت خارجی را متعهد به پرداخت مالیات و در برخی موارد بهرهمالکانه، آموزش نیروی انسانی و مشارکت دولت میزبان مینماید. قراردادهای خدماتی، این دسته از قراردادها در فعالیتهای اکتشافی کاربرد ندارد و تنها در تلاشهای تولید مورد بهرهبرداری قرار میگیرند. پاداش این قراردادها نقدی است و بهای مقطوع و مشخصی دارد. با این همه، گاه به منظور افزون نمودن انگیزه سرمایهگذار بیگانه در ارائه خدمات بهتر، امتیازاتی مانند خرید قسمتی از تولید اعطا میشود. نوع ساده آن، به صورت حقالزحمه مقطع برای ارائه خدمات مشخص است و بابت دریافت کمکهای فنی به کشور میزبان هیچ سهمی از نفت خام تولیدی پیشبینی نشده است.
الف-بیان مسئله:
قراردادهای نفتی به سه دسته کلی «قراردادهای امتیازی»، «قراردادهای مشارکتی» و «قراردادهای خدماتی» تقسیم‌بندی می‌شوند که بر اساس قراردادهای امتیازی، دولت امتیاز اکتشاف و تولید نفت را در منطقه‌ای مشخص و برای دوره زمانی معینی به شرکت عملیاتی واگذار می‌کند. این شرکت، پس از سرمایه گذاری و بهره برداری از ذخایر هیدروکربوری، بهره مالکانه و مالیات به دولت پرداخت می‌کند. قراردادهای مشارکتی به «قراردادهای مشارکت در تولید»، «قراردادهای مشارکت در سود» و «قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری» تقسیم می‌شوند که متناسب با نوع قرارداد، دو طرف در تولید، سود یا سرمایه گذاری مورد نیاز برای اجرای پروژه سهیم می‌شوند و در قراردادهای خرید خدمت نیز عملیات اکتشاف و توسعه میدان‌های نفتی در محدوده مکانی و زمانی مشخص انجام و تامین مالی پروژه به شرکت عملیاتی، به عنوان شرکت پیمانکار، واگذار می‌شود و در صورت موفقیت آمیز بودن عملیات موضوع قرارداد، دولت هزینه‌های اجرای پروژه و حق الزحمه پیمانکار را پرداخت می‌کند. این قراردادها به دو دسته «قراردادهای خدمت صرف» و «قراردادهای خدمت همراه با خطرپذیری» تقسیم می‌شوند. بررسی تحول قراردادهای نفتی موید آن است که مالکیت بر منابع زیرزمینی نفت محل بحث طولانی دولت میزبان و شرکت نفتی خارجی به عنوان نماینده جهان سرمایه بوده است. دل نگرانی تاریخی که خود سبب ایجاد محدودیت در مالکیت شرکت نفتی خارجی بر منابع نفت و گاز به ویژه در کشورهای منطقه خاورمیانه می‌گردد. معهذا بررسی دقیق حق شرکت نفتی خارجی، و به رغم شکل قرارداد و نیز اختلاف بین مالکیت در زمین منطقه موضوع قرارداد و مالکیت نسبت به منابع نفت و گاز زیرزمینی، می‌تواند ما را به این واقعیت راهنمایی نماید که ماهیت این حق از دو دیدگاه حقوق خصوصی محض و حقوق تجارت بین الملل مطرح می‌گردد. بر همین اساس در این پژوهش به بررسی و تحلیل مالکیت در انواع قراردادهای نفتی پرداخته تا وضعیت مالکیت شرکت خارجی نسبت به منطقه اکتشافی و استخراجی و نیز نسبت به منابع زیرزمینی، نفت و گاز را بررسی و تجزیه تحلیل نماییم.
ب-اهمیت و ضرورت انتخاب موضوع:
به دلیل اهمیت نفت که یک منبع حیاتی است قراردادهای منعقده نفتی نیز از اهمیت خاصی برخوردار است، اینکه اکثر قراردادهای نفتی جنبه بین‌المللی دارد لذا این قراردادها بویژه با توجه به تحولات سیاسی و اقتصادی در جهان درخور تغییرات و دگرگونی‌هایی بوده است که هر کدام از جنبه‌های خاصی حائز اهمیت و مطالعه می‌باشد، از بررسی ابتدایی‌ترین قراردادهای نفتی که تحت عنوان امتیاز Concession با دولتهای صاحب نفت به امضاء‌ می‌رسیده تا قرار دادهای متداول امروزی می‌تواند زوایای مختلف این قراردادها را مشخص نماید. به دلیل اینکه روزانه در کشورمان بیش از چندین قرارداد نفتی انعقاد می‌گردد و انواع مالکیت در هر کدام متفاوت بوده اهمیت داشته تا با بررسی بیشتر در این خصوص مالکیت هر کدام از این قراردادها مشخص گردد.
ادبیات پژوهش:
در خصوص این موضوع با این عنوان تاکنون پایان‌نامه‌ای در داخل یا خارج از کشور انجام نشده ولی در این خصوص تنها یک مقاله‌ به چاپ رسیده که به بیان مشخصات مختصری از آن خواهیم پرداخت:
1- مالکیت در قراردادهای نفتی، فرهاد ایرانپور، و این نویسنده در این مقاله به بررسی مالکیت در انواع قراردادهای نفتی در داخل و خارج از کشور پرداخته که نهایتاً به این نتیجه رسیده که اگر تدوین شکل قراردادهای نفتی صرفاً برای رفع این نگرانی بوده حق مالکیت بر منابع زیرزمینی موضوع قرارداد در ید شرکت نفتی خارجی قرار نگیرد و به عنوان چهره‌ای از حاکمیت محفوظ بماند، با توجه به نظریات جاری در حقوق سنتی و به ویژه نظریات جاری در حقوق تجارت بین‌الملل، این راه کار کافی به مقصود نمی باشد و در صورت بروز اختلاف در مراجع تجاری بین‌الملل این حق مالی توسط داوران بین‌المللی به رسمیت شناخته خواهد شد.
اهداف پژوهش:
در این پژوهش نویسنده و محقق قصد دارد گه در طول کار به این اهداف دست یابد:
1- بیان زمان انتقال مالکیت به طور کلی در حقوق موضوعه ایران؛
2- بررسی و تحلیل انواع قراردادهای نفتی در ایران و در صورت امکان، سایر کشورها؛
3- تبیین و بررسی انواع قراردادهای نفتی در طول سال‌های قبل از انقلاب و بعد از انقلاب تاکنون؛
سؤالات پژوهش:
در خصوص موضوع فوق سوالات ذیل ذهن محقق را به خود وا داشته که اکنون در این قسمت قصد داریم به بیان این سئوالات بپردازیم تا در ادامه فرضیه‌های ممکن را بیان کنیم.
1- آیا متناسب با تغییر قراردادهای نفتی از قراردادهای امتیازی به قراردادهای مشارکتی در تولید و سپس قراردادهای خدماتی مفهوم مالکیت نیز دستخوش تغییر گشته است و چگونه؟
2- آیا مفهوم مالکیت در قراردادهای نفتی به طور کلی وفق موازین حقوق خصوصی قابل تعیین و توجیه است و یا نظام مالکیتی متفاوتی را می‌طلبد ؟
فرضیه‌های پژوهش:
اکنون که برخی از این سووالات را بیان کرده‌ایم نوبت به جواب دادن این سئوالات درقالب فرضیه می‌باشد:
1- مفهوم مالکیت در سه نظام قراردادهای امتیازی، مشارکتی، خدماتی علی‌الاصول متفاوت از یکدیگر بوده و تحولات عمده این سه قرارداد عمداً پیرامون مفهوم مالکیت بر مخازن و نفت می‌باشد.
2- به نظر می‌رسد گرچه مفهوم مالکیت در قراردادهای نفتی ریشه در حقوق اموال و مالکیت حقوق خصوصی دارد لیکن فرق و ایجاد مفاهیم و نیازهای جدید در حوزه حقوق نفت و قراردادهای نفتی نظام مالکیتی نسبتاً متفاوتی از مالکیت حقوق خصوصی را می‌طلبد.
روش پژوهش:
روش تحقیق این پژوهش توصیفی- تحلیلی می باشد و مشتمل بر مراحل زیر است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در یک مطالعه کتابخانه‌ای و اسنادی، پژوهش‌ها و منابع موجود داخلی و مرتبط با موضوع جمع آوری و طبقه بندی خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری می‌گردد؛ در مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کیفیت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفکیک و دسته بندی اطلاعات پرداخته می‌شود؛ سپس در مرحله سوم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهای پژوهش پس از فیش برداری از منابع موجود و جمع آوری به تجزیه و تحلیل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پیشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گیرد؛ و نهایتاً در مرحله چهارم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه صورت گرفت.
سازماندهی پژوهش:
این پژوهش شامل دو بخش به شرح ذیل می‌باشد که به صورت مختصر به بیان آن خواهیم پرداخت:
بخش اول: شناخت موضوع می باشد که در این بخش به بررسی و شناخت واژگان کلیدی این موضوع پرداخته ایم و این بخش دارای چند فصل می باشد، فصل نخست: مفهوم شناسی بوده که در این فصل در غالب چند گفتار به بررسی مالکیت و قراردادهای نفتی پرداخته ایم. در فصل دوم: اقسام قراردادهای نفتی را مورد تحلیل و ارزیابی قرار داده ایم. در ادامه در بخش دوم: تحلیل ماهیت مالکیت در قراردادهای نفتی را واکاوی کرده ایم که فصل نخست: مالکیت در مشارکت در تولید را بیان کرده و در فصل دوم: مالکیت در بیع متقابل را بررسی کرده و در نهایت فصل سوم به مالکیت در خدمات اختصاص داده شد و در نهایت به نتیجه گیری موضوع پژوهش پرداخته شد.
بخش اول: شناخت موضوع
در بخش اول نویسنده در نظر دارد که ابتدای امر به شناخت موضوع یا همان موضوع شناسی بپردازد تا این‌که در فصول بعدی با واژگان تخصصی بیگانه نبوده و به راحتی بتوانیم تحلیل انواع مالکیت را در قراردادهای نفتی بررسی نماییم.
فصل نخست: مفهوم شناسی
در این فصل در غالب چند گفتار به انواع مالکیت خواهیم پرداخت.
گفتار نخست: مالکیت
تعاریف زیادی برای مالکیّت در متون فقهی و غیر فقهی آمده است که با توجه به آن‌ها می‌توان چنین گفت: در فقه اسلامی در رابطه با مالکیت می‌خوانیم: «مالکیت رابطه‌ای است اعتباری بین مال از یک طرف و بین شخص (حقیقی یا حقوقی) از طرف دیگر که بر اساس آن مالک می‌تواند هر تصرف معقولی را که مایل باشد در آن انجام دهد». سید محمد کاظم یزدی در تعریف مالکیت می‌گوید: «حقیقت مالکیت فقط یک اعتبار عقلایی است. عقلا چیزی را که در دست کسی قرار دارد (و متعلق به اوست) علقه‌ای بین او و چیزی که در اختیار وی می‌باشد اعتبار می‌کنند که این رابطه، منشأ تسلط وی بر آن چیز می‌باشد و یا این‌که آن‌چه را که اعتبار می‌کنند عبارت است از همان تسلط»(یزدی، بی‌تا، ص 53). در کتاب البیع نیز آمده است: «مالکیّت، اعتباری عقلایی است که یکی از احکام آن عبارت است از قدرت بر تغییر و تحوّل آن مال»( موسوی خمینی، 1340، ص 25)
بند اول: نکات اشتراک انواع تعریف مالکیت
ابتدا چندین تعریف از مالکیت را ذکر می‌کنیم: آیه الله خمینی: «مالکیت یعنی اعتبار اضافه و انتساب بین شخصی که مالک نام دارد و شیئی که مملوک نامیده می‌شود.»(پیشین، صص 25-11)
نیز عده‌ای گفته‌اند که منشاء مالکیت در طول تاریخ زور بوده است، یعنی عده‌ای با زور و غلبه این رابطه را برای خود به وجود آورده‌اند(صدر، بی‌تا، ص 433). چنین تحلیل و استدلالی به طور غیر مستقیم مؤید ادعاهای پیشین است. زیرا مگر نه این که می‌گویند عده‌ای زور گفته و مال دیگران را گرفته‌اند، یعنی دیگرانی بوده‌اند و مشروعاً اموالی به آنان اختصاص داشته و در حیطه‌ی تصرف آنان بوده و زورگویان آنها را غصب کرده‌اند.
نیز برخی گفته‌اند (درآمدی بر اقتصاد اسلامی، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، ص 93)می‌توان این مفهوم را از این آیه‌ی قرآن کریم هم استنباط کرد: «ان الذین یأکلون اموال الیتامی»( قرآن کریم، سوره نساء، آیه‌ی 10). در این آیه اضافه‌ی واژه‌ی «اموال» بر «الیتامی» ظهور در مالکیت دارد. بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که در ماهیت مالکیت سلطه نهفته نشده است، بلکه سلطه از احکام عقلایی آن می‌باشد.
بند دوم: اعتباری بودن مالکیت
رابطه بین مالک و مال یک رابطه اعتباری است توضیح این‌که پاره‌ای از مفاهیمی که با آنها سر و کار داریم دارای واقعیت خارجی هستند مانند تسلط انسان بر خودش. انسان همینطور که هر وقت بخواهد دست و پایش را حرکت می‌دهد، با زبانش سخن می‌گوید، چشم خود را باز می‌کند و یا می‌بندد و بالاخره بر اعضا و جوارح خویش سلطه دارد. چنانکه بر ذهن خودش تا حدودی حاکم است. پس تسلط انسان بر اعضا، جوارح و ذهنیات یک واقعیت است و چیزی نیست که در روابط اجتماعی، آن را وضع کرده باشند.
اما پاره‌ای از مفاهیم تنها ساخته‌ی ذهن و مولود قراردادهای اجتماعی است و صرف نظر از آن، هیچ‌گونه وجود فیزیکی و خارجی ندارد. قوانین و مقررات، بایدها و نبایدها و مفهوم مالکیت و حقوق از همین قبیل می‌باشد.
بنابراین که می‌گوییم مالکیت رابطه‌ای است بین مال و مالک که بر اساس آن مالک می‌تواند هرگونه بهره‌برداری معقولی را که مایل باشد از مال خویش بنماید، این رابطه یک قرارداد است که جامعه آن را پذیرفته است. از شواهدی که نشان می‌دهد رابطه‌ی مذکور (مالکیت) واقعیت خارجی ندارد این است که با داد و ستد و یک سلسله تشریفات کتبی و لفظی و چند برگ کاغذ می‌آید و با تشریفات دیگر از بین می‌رود
بند سوم: اعتبار بر اساس واقعیت‌ها
اینکه گفته می‌شود مالکیت یا قوانین و مقررات، امور اعتباری هستند منظور این نیست که این‌ها پوچ و بیهوده می‌باشند بلکه برعکس، بسیاری از امور اعتباری از اساسی‌ترین ارکان جامعه است که ریشه در فطرت انسان و واقعیت‌های جامعه و احتیاجات جمعی دارد.
توضیح آنکه انسان موجودی است اجتماعی که می‌بایست در کنار دیگران زندگی کند ولی حس خودخواهی و خوددوستی، هر فردی را وامی‌دارد که از هر کس و هر چیز در مسیر منافع خود بهره‌گیری نموده و حقوق دیگران را پایمال کند. با توجه به همگانی بودن این حالت انسان‌ها به طور طبیعی بر اساس ارتکاز به اینجا کشیده می‌شوند که در بین خود قراردادهایی را پذیرفته و همه به آنها احترام گذارند تا بتوانند به زندگی جمعی ادامه دهند.
بنابراین، قراردادها، اگرچه اعتباری و جعلی است اما بشر آنها را بر اساس واقعیت‌های زندگی پذیرفته است و لذا از ارکان جامعه قلمداد می‌شود و زندگی اجتماعی بدون این امور اعتباری ممکن نیست. مالکیت از همین قراردادهای اساسی است که زندگی جمعی سرچشمه‌ی جعل و وضع آن بوده است؛ زیرا در یک نمونه‌ی ساده، انسانی که با صرف نیرو، هیزم‌هایی را از بیابان جمع‌آوری می‌نماید و یا با کار مداوم خود، قطعه زمینی را آباد می‌کند یا کلبه‌ای برای خویش می‌سازد، جامعه این واقعیت را دریافته است که: همانطور که بین این شخص و زمین آباد شده و یا او و هیزم‌ها، یک رابطه‌ی تکوینی پدید آمده، می‌بایست از نظر اجتماعی نیز برای او و هیزم‌هایی که جمع شده و یا زمینی که احیا گردیده، ارتباط خاصی اعتبار گردد تا بتواند محصول کارش را صرف نیازهای خود نماید و یا به دیگران ببخشد و... و از تصرف و تصاحب دیگران جلوگیری به عمل آورد. در غیر این صورت اگر هر کس قادر باشد دست روی محصول کار وی گذاشته و تصاحب نماید، این جریان عمومی خواهد بود و زندگی اجتماعی و همکاری از اساس، واژگون می‌گردد. این است که گفته می‌شود مالکیت و سایر مقررات در عین حال که اعتباری است ولی بر اساس واقعیت‌ها، اعتبار و وضع می‌گردد.
بند چهارم: اعتبار مردم و امضای مکتب
با توجه به این که در شریعت اسلام تنها قراردادهایی دارای ارزش است که بر اساس دین و احکام الهی استوار باشد و مقرراتی که در روابط اجتماعی به طور ارتکازی و فطری به وجود آمده و مردم به آن پایبند هستند با این قید که مکتب آنها را امضا کرده باشد از ارزش برخوردار می‌باشد.
اصل مالکیت و بسیاری از مقررات در رابطه با مبادلات و قراردادهای اقتصادی از همین امور می‌باشند که در روابط اجتماعی وجود داشته و شارع با ضوابطی آن را امضا کرده است. و با توجه به این جهت می‌توان این مقررات را به عنوان احکام الهی قلمداد کرد.
البته روشن است که امضای شارع و امضا نکردن آن نیز بر اساس این است که این قراردادها با مصالح خارجی انسان هماهنگی داشته باشد یا نه. ممکن است با لحاظ واقعیت‌ها و رعایت مصالح برخی از امور را رد کرده و یا با محدودیت‌هایی بپذیرد.
گفتار دوم: انواع مالکیت
در تعریف مالکیّت گفته شد که رابطه‌ای است خاص بین مال و شخص این تعبیر خود نشان دهنده‌ی تقسیم مالکیت به خصوصی و عمومی می‌باشد.
بند اول: مالکیت خصوصی
مالکیت خصوصی، اصطلاحی است که جدید وضع شده است؛ زیرا علمای علم اقتصاد همیشه این بحث را مطرح کرده‎اند که آیا ابزار تولید قابل تملک است یا خیر؟(هاشمی رفسنجانی، 1378، ص47)
شهید صدر بر این باور است آن گاه که اسلام بر اساس تمایل طبیعی انسان مقرر داشت که پایه اصلی مالکیت، حاصل کار افراد است و از این رهگذر، کار را وسیله اصلی توزیع ثروت به شمار آورد، مالکیت خصوصی در زمینه اقتصادی پیدا شد؛ زیرا اگر کار، اساس مالکیت باشد، طبیعی است که باید برای کارگر، نسبت به کالاهایی که در تولیدشان دخالت داشته و به آن مالکیت داده است، مالکیت خصوصی پیدا کند؛ مانند مزروعات، منسوجات و دیگر تولیدات. البته اگر «کار سبب مالکیت است»، پایه باشد، محدودیت‎هایی در زمینه مالکیت خصوصی وجود دارد که به مقتضیات این پایه بسته است؛ چون اگر کار، پایه اصلی مالکیت خصوصی باشد، لازم است حدود مالکیت خصوصی بر اموالی باشد که کار بتواند در ایجاد یا شکل آن دخالت داشته باشد. به این ترتیب، اموالی که کار هیچ گونه تأثیری در آن ندارد، به تملک خصوصی در نمی‎آید.(صدر، پیشین، ترجمه: موسوی، صص 437 و 438.)
همچنین مالکیت خصوصی عبارت است از اینکه مال مرتبط با شخص یا اشخاص معیّنی باشد. بنابراین مالکیت خصوصی خود چند نوع است:
1- مالکیت فردی»: مالکیت فردی آن است که: یک نفر مالک چیزی باشد و در آن شریکی نداشته باشد.
2- مالکیت گروهی»: منظور از مالکیت گروهی این است که: مال به طور مشترک به افراد و جمع معینی مربوط شود مثل اینکه: گروه خاصی با هم اقدام به یک فعالیت صنعتی و کشاورزی می‌نمایند، نتیجه و محصول آن نیز به مالکیت مشترک و گروه درمی‌آید. و از آنجا که این گروه افراد معینی هستند این نوع نیز شکلی از مالکیت خصوصی به شمار می‌آید.
3- «مالکیت مفروز و مشاع»: همین که مالکیت خصوصی، گاهی فردی و گاهی جمعی است، این موضوع سبب می‌شود که مالکیت به مفروز و مشاع نیز تقسیم گردد؛ وقتی یک نفر مالک تمام شیء (خانه و ...) باشد مالکیت او را «مفروز» گویند و این در مقابل مالکیت مشاع است که افراد با هم سهیم و شریک هستند و خود به خود سهم افراد درهم است. این شرکت سبب می‌شود مالکیت را «مشاع» گویند. البته شرکت در یک مال، گاهی به صورت شرکت «مشاع» است و گاهی «کلّی فی المعین» که این دو از نظر حقوقی متفاوت است. برخی از تفاوت‌ها در بحث خمس تحت عنوان «شرکت جامعه در عین اموال» از بحث «مشاع» تفاوت می‌کند. و نیز گفته اند مالکیت خصوصی، اصطلاحی است که جدید وضع شده است؛ زیرا علمای علم اقتصاد همیشه این بحث را مطرح کرده‎اند که آیا ابزار تولید قابل تملک است یا خیر؟(هاشمی رفسنجانی، 1378، ص47.)
شهید صدر بر این باور است آن‌گاه که اسلام بر اساس تمایل طبیعی انسان مقرر داشت که پایه اصلی مالکیت، حاصل کار افراد است و از این رهگذر، کار را وسیله اصلی توزیع ثروت به شمار آورد، مالکیت خصوصی در زمینه اقتصادی پیدا شد؛ زیرا اگر کار، اساس مالکیت باشد، طبیعی است که باید برای کارگر، نسبت به کالاهایی که در تولیدشان دخالت داشته و به آن مالکیت داده است، مالکیت خصوصی پیدا کند؛ مانند مزروعات، منسوجات و دیگر تولیدات.
البته اگر «کار سبب مالکیت است»، پایه باشد، محدودیت‎هایی در زمینه مالکیت خصوصی وجود دارد که به مقتضیات این پایه بسته است؛ چون اگر کار، پایه اصلی مالکیت خصوصی باشد، لازم است حدود مالکیت خصوصی بر اموالی باشد که کار بتواند در ایجاد یا شکل آن دخالت داشته باشد. به این ترتیب، اموالی که کار هیچ گونه تأثیری در آن ندارد، به تملک خصوصی در نمی‎آید.(صدر، ترجمه: موسوی، 1388 صص 437 و 438.)
بند دوم: مالکیت عمومی
در هر جامعه‎ای، چیزهایی هست که متعلق به شخص یا اشخاص نیست، بلکه متعلق به همه است. تعلق این چیزها به همه، اگر چنان باشد که حتی دولت هم نتواند به نمایندگی از طرف عموم مردم، آن ‎را بفروشد و به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار کند، مالکیت عمومی نام می گیرد. براساس روایات معتبر، حتی فرمانروای مسلمانان نمی‎تواند زمین‎های «مفتوحه العنوه» آنها را به اشخاص واگذار کند؛ زیرا ملک همه نسل ها در همه عصرهاست. (مکتب و نظام اقتصادی اسلام، صص 133 و 134.) مالکیت عمومی عبارت است از اینکه: مال و ثروت مرتبط به عموم باشد نه شخص و اشخاص. در این قسم نیز عناصری که در تعریف مالکیت بیان شد وجود دارد. از یک طرف مال است و از طرف دیگر مالک، و پیوند و ارتباط خاصی بین این دو وجود دارد. لیکن کسی که مال به او مرتبط می‌شود فرد یا افراد خاصی نیستند. این نوع مالکیت خود، دارای شکل‌های مختلفی است:
1- مالکیت دولت اسلامی
2- مالکیت عموم مردم
3- مالکیت عناوین عامه‌ی دیگر. مانند مالکیت فقرا نسبت به زکات یا مالکیت دانشگاه نسبت به اموال مربوط به خود. نکته‌ی مهمی که اینجا باید به آن توجه داشت این است که: آنچه در مباحث فقهی اقتصاد بیشتر تحت عنوان مالکیت عمومی، مورد نظر است این است که: یک سلسله‌ی ثروت‌ها و اموال، تعلق به افراد و اشخاص ندارد بلکه به نوعی مربوط به عموم و در جهت عامه باید قرار گیرد وگرنه از نظر فقهی اطلاق عنوان مالکیت به اکثر بلکه به همه‌ی موارد آن خالی از اشکال و نقد و یا مسامحه نیست.
توضیح آنکه: ممکن است گفته شود (چنانکه برخی از محققین مدعی شده‌اند) آنچه به عنوان مالکیت عموم قلمداد می‌شود مثل زمین‌های «مفتوحه عنوه» که حتی امام (دولت اسلامی) هم نمی‌تواند آنها را بفروشد و یا به کسی واگذار کند، این اموال در واقع ملک کسی نیست بلکه عموم مردم یا مسلمانان، جهت و مورد مصرف هستند.
چنانکه همین مطلب در مورد مالکیت عناوینی مثل دانشگاه و یا فقرا نسبت به اموال مربوط گفته شده است که: فقرا از نظر حقوقی مالک زکات نیستند بلکه جهت و مورد مصرف هستند، دانشگاه و مسجد نیز نسبت به اموال مربوطه همینطور می‌باشند. در مورد مالکیت امام نیز مبانی مختلفی وجود دارد. ضمناً در بعضی از کتاب‌ها مباحات عامه مثل آب دریا، گیاهان و ... نوعی از مالکیت عمومی قلمداد شده است. در صورتی که اصولاً مباحات عامه، ملک کسی نیست بلکه همه مجاز به استفاده از آن هستند.
بنابراین همانطور که اشاره شد باید گفت: آنچه بیشتر از این عنوان مورد نظر بوده این است که ثروت‌های طبیعی، جهت عمومی داشته و همه‌ی مردم می‌توانند از آن بهره‌مند شوند. در هر جامعه‎ای، چیزهایی هست که متعلق به شخص یا اشخاص نیست، بلکه متعلق به همه است. تعلق این چیزها به همه، اگر چنان باشد که حتی دولت هم نتواند به نمایندگی از طرف عموم مردم، آن ‎را بفروشد و به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار کند، مالکیت عمومی نام می گیرد. براساس روایات معتبر، حتی فرمانروای مسلمانان نمی‎تواند زمین‎های «مفتوحه العنوه» آنها را به اشخاص واگذار کند؛ زیرا ملک همه نسل ها در همه عصرهاست.( مکتب و نظام اقتصادی اسلام، 1374، صص 133 و 134.)
بند سوم: مالکیت دولتی
اگر تعلق اموال عمومی به همه مردم و کل جامعه چنان باشد که دولت بتواند بر حسب اختیارات و وظایفی که در زمینه رعایت مصالح عمومی دارد، با رعایت این مصالح، در آنها تصرف کند، بخرد، بفروشد و به مصرف برساند، مالکیت آنها را مالکیت دولتی گویند. .( مکتب و نظام اقتصادی اسلام، 1374، صص 133 و 134)
فصل دوم: انواع مالکیت نفت
در فصل دوم در نظر داشته تا ابتدا به تعریف و تاریخچه نفت بپردازیم آن‌گاه در ادامه مالکیت نفت را از دیدگاه اسلام مورد تحلیل و بررسی قرار داده تا در فصول بعدی با ابهام مالکیت روبرو نشویم.
گفتار نخست: تعریف نفت و تاریخچه پیدایش آن در ایران
کلمه “نفت” در زبانهای متداول امروز دارای بار معنایی ویژه خود می‌باشد در زبانهای فرانسه و انگلیسی نفت را پترول و پترولیوم می‌خوانند که از پیوستگی دو کلمه با ریشه “Petros” بمعنی سنگ و “Oleum” بمعنی روغن، واژه ترکیبی (روغن سنگ) بدست می‌آید.
نفت منشاء آلی فسیلی دارد و از دو ماده کربن و هیدروژن تشکیل می‌گردد، دلیل اطلاق «مواد هیدروکربوریی به مواد نفتی نیز همین ترکیب کربن و هیدروژن است. مایع نفت به عقیده بعضی از دانشمندان در اثر قرار گرفتن بقایای حیوانات و نباتات ذره‌بینی بنام “پلانکتون” در لایه‌های رسوبی زمین و انجام فعل و انفعالات شیمیایی تحت فشار زیاد و حرارت بوجود می‌آید این لایه‌ها که نفت درآنها جمع می‌شود، در طبقات سنگهای آهکی متخلخل و سنگهای ماسه‌ای قرار دارند، که در اصطلاح آنها را لایه نفت‌زا یا «مادر سنگ» می‌نامند.
“بنابر نظر زبانشناسان کلمه‌ “نفت” ریشه در زبان اوستایی دارد چراکه در این زبان کلمه Nepta بمعنی روغن معدنی است، از آنجا که دستور زبان عربی فاقد چهار حروف الفبایی «پ» «چ» «گ» «ژ» می‌باشد کلمه‌“نپتا” بعدا که به ادبیات عرب منتقل گردید، توسط عرب زبانان بصورت «نفت» مورد استعمال قرار گرفته است."( ذوقی، 1378، ص 11)
هرودت تاریخ‌نویس مشهور یونانی سابقه آشنایی و زمان استفاده انسان از نفت را بیش از چهار هزار سال پیش از میلاد مسیح یعنی شش هزار سال قبل ذکر کرده است، “تقریبا همه مورخین قدیمی از جمله “پلوتارک”، “استرابو”، “پلینی” و دیگران از نفت نام برده و هر یک شرحی از کاربرد آنرا ذکر نموده‌اند، ایرانیان و رومیان باستان برای پرتاب گلوله‌های آتشین در جنگها با استعمال نفت آشنایی داشته تا آنجا که قیر اندود کردن نوک پیکانها و سپس روشن کردن آن و شلیک به سوی چادرهای استقرار دشمن روش متداول بوده است.”( همان منبع، ص 12)
با توجه به امپراطوری قدیم این سرزمین که تقریبا تمام مناطق نفت‌خیز قفقاز و بین‌النهرین در خاورمیانه امروزی را در بر می‌گرفته تعجبی ندارد که قبل از پذیرش اسلام، زرتشتیان ایران بعضا با گاز طبیعی که از زمین بیرون می‌آمده سوخت آتشکده‌های خودر ا تامین می‌نموده‌اند، “مصریان از هزاران سال قبل برای مومیایی کردن اجساد مرده‌گان خود و عایق کاری کشتیها با مواد نفتی و قیرآشنایی داشته‌اند و از نظر طبی نیز رومیان و یونانی‌ها در ساختن مرهم برای معالجه زخم‌ها و امراض جلدی و عفونی چون وبا، سل و روماتیسم از ان بهره‌گیری می‌نموده‌اند، برای نمونه می‌توان به طبیعی دان رومی “پلین‌لانسین ” و پزشک یونانی “ دیوسکراید ” و امپراطور روم “کالین” اشاره نمود.” (همان منبع ص 13) شاردن جهانگرد فرانسوی در سفرنامه خود می‌نویسد که در مازندران شاهد استفاده ایرانیان از نفت سیاه و سفید برای معالجه سرماخوردگی، زخم سر (کچلی) و مارگزیدگی و بویژه درمان شکستگی‌های استخوان بوده است و همه اینها به برکت وجود چشمه‌های فراوان خدادادی “طلای سیاه” می‌باشد که به وفور در طبیعت این سرزمینها بودیعه نهاده است. لیکن در کنار این چشمه طبیعی ارزشمند ما مسئولیت بهره‌برداری بهینه از این ماده حیاتی غیرقابل برگشت، توسعه منابع تولید وتبدیل آن به محصولات مفیدتر با بکارگیری دانش امروز و رسیدن به فن‌آوریهای پیشرفته تا تحویل آن به نسلهای آینده در جهت رشد و شکوفایی استعداد فرزندان فردا را به عهده داریم.
بند نخست: روند تاریخی نفت
اهمیت حیاتی که نفت در عصر صنعتی امروز دنیا پیدا کرده برهیچکس پوشیده نیست و تعداد محصولاتی که امروزه از نفت و گاز، بخصوص در صنعت پتروشیمی تهیه و مشتق می‌گردد ارزش این ماده حیاتی را بمثابه خون در جسم آدمی نشان می‌دهد کافیست برای یک روز تولید نفت قطع گردد تا معلوم شود حیات بشر در آستانه هزاره سوم میلادی چگونه به محصولات آن وابسته است.
“در زمینه انرژی از دیرباز انسان چوب و کودهای حیوانی (بیومس Biomass) را به عنوان منبع مطمئن حرارتی انتخاب کرد و تا هزاران سال یعنی تا عصر صنعت به آن وفادار ماند و در جوار آن از انرژی‌های طبیعی دیگر مانند آب و خورشید و نیروی عضلانی خود و دیگر جانوران بهره می‌برد.”(همان منبع، ص 14) بطوریکه یک کیلوگرم چوب خشک معمولی حرارتی معادل 12000 کیلوژول یا به بیان دیگر 3000 کیلو کالری حرارت ایجاد می‌کند اما “امروزه چوب دیگر منبع انرژی رسمی بشمار نمی‌آید و براساس تحقیقات و مطالعات “دفتر آمار بین‌المللی انرژی” سوخت چوب که در سال 1956 ده درصد کل انرژی حرارتی دنیا را تشکیل می‌داد براساس آمار رسمی سال 1973 به سه درصد تنزل پیدا کرده است.”( همان منبع، ص 14)
با شروع قرن هفدهم میلادی در اروپا استفاده از زغال‌سنگ متداول شد و انقلاب‌ها بزرگ صنعتی در طول قرون هیجدهم و نوزدهم هم مدیون آن منبع بوده است به این دلیل قرن نوزدهم را «عصر زغال‌سنگ” نامیده‌اند، این پدیده جدید در عصر صنعت جانشین چوب شد زیرا تراکم بیشتر انرژی در زغال‌سنگ بازتاب بیشتر حرارتی آنرا باعث گردید، “بطوریکه یک کیلوزغال‌سنگ حرارتی، معادل 6000 کیلوکالری حرارت را ایجاد می‌نموده است. اما وقتی نفت بعنوان منبع انرژی مورد استفاده قرار گرفت در مقام مقایسه با زغال‌سنگ و چوب استفاده این دو را بشدت کاهش داد زیرا یک لیتر نفت، حرارتی معادل ده هزار کیلوکالری تولید می‌کند مضافا به اینکه سوخت نفت ضایعاتی ایجاد نکرده و آلودگیهایش بسیار کمتر از چوب و زغال‌سنگ می‌باشد.”( همان منبع، ص15)
مصرف نفت در عصر زغال‌سنگ و پیش از آن محدود به مصارف جزئی و ناحیه‌ای می‌شد و استخراج نفت به روش فعلی یعنی به طریق حفرچاه در نیمه دوم عصر زغال‌سنگ اغاز گردید. پس از آنکه در نیمه دوم قرن نوزدهم اولین عملیات حفاری برای پیداکردن و استخراج نفت آغاز شد در محلی بنام “تیتوسویل” در ایالت پنسیلوانیای ایالات متحده آمریکا در روز 27 اوت 1859 به نتیجه مطلوب رسید و با تماس اولین نوک مته حفاری “کلنل درک” که در عمق 69 فوت (23 متری) به مخزن برخورد کرد ”بطریقه حفاری” اولین فوران نفت از دل زمین آغاز شد.
به این ترتیب از همان زمان صنعت جدیدی بنام “صنعت نفت” پا به عرصه وجود گذاشت، تب نفت بالا گرفت و هجوم عمومی برای کشف نفت شروع شد. دکل‌های حفاری برافراشته شد و فقط در سال 1860 میلادی یعنی یکسال پس از فوران اولین چاه نفت جهان حدود 80 حلقه چاه حفر شدکه اکثر آنها فاقد نفت بودند. “حفر هر حلقه چاه” بین 5 تا 10 هزار دلار هزینه داشت و در همان سال هزینه استخراج هر بشکه نفت برابر با 20 دلار می‌شد اما دو سال بعد از آن تاریخ با آنکه استخراج و تولید نفت بسیار رایج گردیده بود ولیکن بعلت مشکل اساسی حمل و نقل پس از استخراج که مجبور بودند نفت تولید شده را در پالایشگاههایی که همان‌جا در جوار چاهها ایجاد می‌کردند تصفیه و سپس آن‌را در چلیک‌های چوبی بشکه‌هایی استوانه‌ای شکل که از چوپ می‌ساختن و بوسیله کشتی از طریق رودخانه و بعداً از طریق راه‌آهن به بازارهای مصرف حمل کنند با افزایش این هزینه قیمت نفت قابل عرضه را بالاتر هم برد”.( همان منبع، ص 16) سرانجام این مشکل در سال 1864 به ابتکار شخصی بنام “ساموئل وان سایکل” برطرف گردید. وی موفق به ساخت لوله‌های ویژه‌ای برای جابجائی نفت گردید که خود نقطه عطفی در تاریخ صنعت نفت جهان محسوب می‌شود ولی با توجه به چسبندگی نفت به لوله‌ها و نیز وجود ارتفاعات سطوح زمین با توجه به عدم وجود تلمبه خانه‌ها و نبودن پیشرفتهای علمی و تکنیکی امروزی انتقال نفت کار مشکلی بود و همین نواقص منجر به تکامل بنادر و صنعت کشتی‌سازی گردید بطوری که امروزه کشتیهای نفتکش با ظرفیت بیش از 500 هزار تن ساخته شده‌اند. نیم قرن پس از فوران اولین چاه نفت در ایالات متحده آمریکا سرانجام در سال 1908 (سال 1287 شمسی) “اولین چاه نفت خاورمیانه نیز در “مسجدسلیمان ایران” فوران خود را آغاز کرد یعنی درست هفت سال پس از امضاء “قرارداد 1901 دارسی” که کمپانی نفتی خارجی تعهد کرده بود چنانچه راس هفت سال عملیات کشف نفت به نتیجه نرسد موضوع امتیاز ملغی خواهد گردید.”(مشعل، شماره 200، ص ص 34 و 35) “ویلیام ناکس دارسی” صاحب امتیاز خود هرگز به ایران نیامد لیکن طی مکاتبات مدیران “کمپانی نفتی برمه”وی را قانع ساخته بودند که حفاری‌ها در مدت هفت سال بی‌نتیجه بوده است و بهتر است در همان سال به دلیل غیراقتصادی بودن عملیات به کار اکتشاف پایان بخشد. “به ناگهان در صبحگاه 26 ماه مه 1908 بود که “رینولدز انگلیسی” گزارش ویژه خود را به صورت زیر به مدیران خود در شرکت نفت برمه مخابره نمود:
«مفتخرم گزارش کنم سحرگاه امروز در ساعت 4 صبح به وقت ایران، نفت در عمق 1180 پا، از چاه شماره یک فوران کرد و با گذشت 7 روز که از فوران نخستین چاه نفت در ایران می‌گذشت در مجاورت آن چاه شماره 2 نیز در منقطه “نفتون مسجد سلیمان” در عمق 1010 پا به نفت رسید در شرایطی که فشار بسیار زیاد گاز آن قابل کنترل نبود”( همان منبع)و بوی شدید حاصل از گازهای آزاد شده چاههای نفتی سراسر منطقه مسجد سلیمان را اشباع کرده بود، “لذا «شرکت نفت ایران و انگلیس» در سال 1909 با دو میلیون لیره سرمایه در لندن تأسیس شد و پالایشگاه آبادان در سال 1913 در آبادان به بهره‌برداری رسید، اهمیت حیاتی نفت ایران از آنجا که انگلستان طی دو جنگ جهانی اول و دوم سوخت ناوگان دریایی خود را با نفت ایران تغذیه نموده است آشکار می‌گردد، چون مسایل ناشی از احداث خط لوله و پالایشگاه برای انتقال این نفت به سرمایه‌گذاری کلان نیاز داشت، صدور نفت توسط یک شرکت را محال ممکن می‌نمود و لذا صدور نفت خام از ایران را تا سال 1912 که از طریق خط لوله‌ای به بندر آبادان برای نخستین بار 42 هزار تن نفت خام به خارج صادر نموده‌اند به تعویق انداخت، به دلیل همین اهمیت استراتژیک بود که سرانجام چرچیل در سال 1914 دو میلیون سهم با حق رای، مجموعا 50 درصد از سهام ویلیام ناکس دارسی را به دولت انگلستان منتقل کرد و در حقیقت دولت انگلستان به عنوان سهام‌دار جایگزین دارسی شده و آن دولت به طور رسمی وارد بازار نفت ایران گردید، ورود ناخوانده‌ای که سرمنشاء وقایع بزرگ تاریخ معاصر ایران شد وقوع نهضت ملی شدن نفت ایران به سال 1329 و همچنین انقلاب اسلامی ایران در سال 1357 در حقیقت پاسخ طبیعی و عکس‌العمل مردم ایران در مقابله با اینگونه زیاده خواهی بیگانگان می باشد میهمان تازه وارد از بدو ورود همچون دولتی فاتح عمل می‌کرد، از جمله حقوقی که دولت انگلستان به هنگام انتقال سهام خریداری شده از دارسی به عنوان امتیاز ویژه سهامداری برای خود اخذ کرد عبارت از «حق تعیین دو مدیر» و «حق وتو» در کلیه تصمیم‌گیریهای شرکت نفت ایران و انگلیس پیرامون موارد استراتژیک بود.( رزاقی، 1367، ص 447)
در سال 1914، در حقیقت دولت انگلستان با خرید بیشترین سهام شرکت مختلط ایران و انگلیس مستقیما صنایع نفتی ایران را تحت اختیار خود گرفت بطوریکه “طی چهار ساله جنگ جهانی اول (1918-1914) نه تنها با نفت ارزان این ملت سوخت ادوات جنگی خود را تأمین می‌‌کرد بلکه آمار موجود بیان می‌دارد آن دولت سهامدار از رهگذر فروش نفت مازاد بر نیاز خود 5/7 میلیون لیره هم سود برد، ظرفیت پالایشگاه آبادان را از 120 هزار تُن سریعا به یک میلیون تُن رساند بطوری که تولید نفت از 274 هزار تن نخستین سال شروع جنگ جهانی (در سال 1914) به 897 هزار تن در سال 1918 افزایش یافت و در سال 1933 به ظرفیت 7 میلیون تن از نفت ارزان ایران را به یغما برد.”(پیشین)
“طی مدت 19 سال بهره‌برداری (1913 تا 1931) تعداد کارکنان شرکت نفت انگلیس و ایران را به 21 هزار نفر رسانیده و قریب 31/56 میلیون تن نفت از ایران صادر شده‌است بطوریکه آن شرکت حدود 5/49 میلیون لیره سود خالص داشت در حالیکه درآمد ایران صاحب مخزن نفت و شریک اصلی در طول همان 18 سال فقط 10 میلیون لیره بوده است. البته این سود خالص بدون در نظر گرفتن سود تقسیم شده بین سهامداران، سرمایه‌گذاری‌های انجام شده در شرکتهای تابعه، تخفیف ویژه انگلیس برای زمان جنگ و سایر منافع خاصی بود که به عناوین مختلف از ایران دریافت می‌داشت."(پیشین)
با نیم نگاهی به قراردادهای نفتی منعقده ایران با شرکتها و دول خارجی از اولین قرارداد 1901 میلادی تا سال 1978 یعنی وقوع انقلاب اسلامی بخوبی در می‌یابیم در سراسر این دوره 77 ساله بهره‌برداری از منابع نفت ایران توسط دول صنعتی غرب مناطق وسیع نفت‌خیز کشور در اختیار این قدرتها قرار داشت مدت این قراردادها چنان طولانی بود که با عمر منابع نفتی مورد قرار دارد تناسب داشت و “اینکه چه مقدار نفت و به چه صورت (خام یا فرآورده) و در چه زمانی تولید و صادر شود اصولا به دولت این سرزمین ارتباطی نداشت و صنعت نفت که براساس سیاست استعماری انگلیس بنیان نهاده شده بود چنان با زیرساختهای اقتصادی کشور بیگانه بود که تا 30 سال پس از اولین بهره‌برداری‌ها هنوز نفت چراغ (یا همان نفت سفید برای ایجاد گرما و روشنایی اماکن عمومی) از باکو وارد می‌شد و رفع نیازهای داخلی مردم وابسته به خرید این نفت وارداتی از باکو بود و حال آنکه در قیاس، نفت ایرانی که در جنوب به فروش می‌رسید بسیار ارزانتر بود.”(پیشین) صنعت نفت ایران حتی پس از ملی شدن نیز در انطباق با نیاز صنعتی غرب شکل داده می‌شد و بگونه‌ای رشد ناموزون داشت، به طوری که به جای تبدیل نفت خام به فرآورده‌ها و محصولات پتروشیمی برای ورود به بازار روز کالاهای جهانی فقط فروش خام روزانه 6 میلیون بشکه نفت از منابع زیرزمینی ایران را در سرلوحه برنامه‌های ابدی این صنعت گرانقدر قرار داده بودند، درزمانی که کشورهای فاقد این منابع همچون کره جنوبی بدون اتکاء به درآمد نفت زیربناهای صنایع تولیدی خود را برای ورود به عرصه رقابت کالای جهانی آماده می‌ساختند فروش نفت ایران بصورت «خام» از یک طرف منبع تغذیه مواد اولیه کارخانجات صنعتی کشورهای توسعه یافته را فراهم و از سوی دیگر نیاز سیری‌ناپذیر حکومت وابسته به درآمد نفتی (حدود 20 میلیارد دلار در سال) را تامین می‌نمود.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی، قرارداد کنسرسیوم ملغی و در سال 1357 کلیه امور صنعت نفت را شرکت ملی نفت ایران بعهده گرفت و سیاست‌های نفتی جدید براساس نیازهای داخلی و نه نیازهای صنعتی بیگانه شکل گرفت که در پی اجرای آن متوسط صادرات نفت ایران در سال 1358 به 9/2 میلیون بشکه رسید، طی این رساله نظام حقوقی انواع قراردادهای بین المللی نفتی مزایا و معایب هر کدام از ابتدا تا پس از انقلاب اسلامی که با هدف اکتشاف و توسعه میادین نفت و گاز اعلام شده و بصورت قراردادهای بیع متقابل به مناقصه گذاشته و منعقد می‌گردد را بررسی نموده و از دیدگاه حقوقی به قیاس این قراردادها می‌پردازد.
بند دوم:اقتصاد و مالکیت نفت
در طول قرن بیستم، نفت چه از نظر تحولات در عقد قراردادهای حقوقی و چه از نظر وقوع تحولات سیاسی و اقتصادی نقش مهم و تعیین کننده‌ای در سرنوشت کشورهای نفت‌خیز ایفاء نموده است زیرا از نظر کشورهای تولید کننده بارزترین ویژگی نفت، صدور و درآمد حاصل از آن است که این درآمد ناشی از عوامل تولیدی نیست بلکه این درآمددر حقیقت نوعی اخذ بهره مالکانه است که دولت این کشورها آنرا از بازار جهانی دریافت می‌کنند و چون این مبالغ به صورت ارز پرداخت می‌شود و دولت نیز بعنوان گرداننده این اقتصاد تک محصولی می‌باشد بنابراین مصرف، پس‌انداز، سرمایه‌گذاری و واردات بطور روزافزونی به آن «تک محصول» وابسته می‌گردد.
“بطور کلی اقتصاد چند محصولی متعلق به جوامعی است که دولت درآن نقش حداقلی ایفا می‌کند و خود در تولید و صدور عاملیت ندارد ولیکن در اقتصادهای تک محصولی (بعنوان تنها منبع صدور و کسب درآمد ارزی) دولتها ثروت لازم را برای اعمال برنامه‌های عمرانی و توسعه و تخصیص منابع و ارزشها برحسب اولویتهای خود بدست می‌آورند. برخلاف روش‌های متداول در کشورهای توسعه یافته که در آنجا گسترش صنایع به سرمایه‌گذاری نیاز دارد و سرمایه‌گذاری به پس‌انداز و پس ‌انداز نیز به نوبه خود به درآمدی که حاصل سود صاحبان سرمایه می‌باشد وابسته است و دولتها نقش بسیار محدودی را در شکل تولید ایفاء می‌کنند و فقط به عنوان مالیات گیرنده با سعی در ایجاد توازن بین لایه‌های مختلف اقتصادی و اجتماعی در جهت حفظ منافع ملی عمل می‌کنند ولیکن در اکثریت قریب به اتفاق کشورهای صاحب نفت مشاهده می‌گردد که این تنها محصول تولید و فروش نقشی دو گانه را در توسعه و بخصوص اقتصاد آنان ایفا می‌کند زیرا از یک سو کشور را از نیاز به قرضه‌های خارجی که معمولا بصورت وام‌های کمرشکن از عوامل خارجی با سودهای سنگین اخذ می‌کنند بی‌نیاز ساخته ولی از سوی دیگر به این پشتگرمی مانع بکارگیری حداکثر توان ملی می‌گردد.”( کاتوزیان، 1374، ص 15)
هرچند که اقتصاد فرآورده‌های نفتی مربوط به نیاز داخلی جوامع و کشورهاست اما اهمیت نفت بعنوان ماده‌ای که موارد استفاده همگانی و عمومی داشته و از یک سوی منبع انرژی می‌باشد که انسان در قیاس با سایر انرژی‌ها خیلی سریع‌تر و در زمان کوتاهتر به استفاده از آن عادت کرده است و از سوی دیگر نفت بعلت کاربرد وسیعی که در صنایع مختلف دارد، دارای اهمیت روزافزون برای تامین انرژیهای حرارتی و مکانیکی قابل تبدیل به فراورده‌های مختلف شیمیایی و قابل استفاده در صنایع مختلف می‌باشد. بدیهی است که هدف همه جوامع بشری و بویژه هدف تمامی دولتها در جهان امروز دست یافتن به میزانی از رشد اقتصادی است که بتواند رفاه جامعه را تامین کند، رسیدن به رفاه مستلزم رشد اقتصادی و رشد اقتصادی مستلزم برخورداری از انرژی می‌باشد و لذا مالک نفت بودن بمعنای تامین و کسب سرمایه نیز می‌باشد پس اهمیت نفت هم بعنوان یک منبع تامین سرمایه و هم بعنوان یک منبع تأمین انرژی مقام پیدا کرده است.
“از لحاظ تامین سرمایه باید به این واقعیت اشاره شود که تجارت نفت خام از دیدگاه ارزش پولی ده درصد از مجموع تجارت جهانی را بخود اختصاص داده است که این میزان در قیاس با سایر کالاهای مهم تجاری همچون گندم که فقط 3 تا 4 درصد سهم از کل تجارت جهانی را دارا می‌باشد اهمیت آنرا در زمینه رشد اقتصادی و تامین سرمایه برای کشورهای دارای منابع نفت هرچه بیشتر نمایان می‌سازد.”(پیشین)
گفتار دوم: مالکیت نفت
در گفتار بعدی لازم است تا مالکیت را در نگاه اسلام مورد تحلیل و بررسی قرار داده و به طور کلی نظر فقه را در خصوص مالکیت در نفت شرح دهیم.
بند نخست: مالکیت نفت از دیدگاه حقوق اسلام
«بطور کل در منابع فقهی اسلامی چه اهل سنت و یا تشیع فقها معادن را به دو دسته معادن ظاهر (سطح‌الارض) و معادن باطن (تحت‌الارض) دسته‌بندی نموده‌اند. در مورد معادن ظاهر معتقدند این معادن مؤلفه آباد کردن به آن اطلاق نشده و صرفاً تحت عنوان «حیازت» تقدم و سبقت دارند یعنی هر کس هر مقدار که برداشت کند همانقدر را مالک می‌گردد.»( گرامی، 1358، ص 80)و شاید به همین دلیل باشد چون‌که در گذشته نفت بصورت چشمه‌های خودجوش به روی زمین جاری می‌گردید لذا فقهای اسلام آنرا جزو معادن ظاهر دسته‌بندی می‌کردند با این‌حال عده‌ای معتقدند چون جزو اموال عامه است پس حکومت اسلامی حق واگذاری آنرا با رعایت حقوق سایر منتفعین به اغیار دارد و عده‌ای معتقدند اصلا حق واگذاری اموال عمومی به غیر وجود ندارد.
«در مورد معادن باطن نیز همانند بالا همین دو دیدگاه در بین فقها وجود دارد و آن دسته‌ای که واگذاری آنرا به غیر جایز می‌دانند به دو دسته تقسیم می‌شوند. دسته‌اول آن عده که واگذاری معادن را «اقطاع التملیک» می‌دانند به این معنا که واگذاری سبب مالکیت صاحب امتیاز هم می‌شود. و دستهدوم) آن عده که واگذاری معدن را اقطاع الاستغلال» می‌دانند یعنی موضوع این واگذاری فقط امتیاز بهره‌برداری آن معدن می‌باشد و نه مالکیت آن» (همان منبع ص 215)بطور کلی بین فرق اسلامی راجع به مالکیت معادن اشتراک نظر وجود ندارد و سه نظریه را کلا می‌توان از ایشان استنباط کرد:
«1- عده‌ای معادن را متعلق به اولین کاشف دانسته
2- عده‌ای دیگر آنرا تابع قاعده احیاء اراضی می‌دانند
3- بعضی آنرا متعلق به عموم و اجازه استخراج آنرا منوط به اجازه امام یا حاکم می‌دانند.
4- بعضی دیگر مالکیت زمین را موثر در معدن دانسته و معادن موجود در زمین را نیز متعلق به مالک زمین می‌دانند.( همان منبع ص 215)
«به همین خاطر در قضیه دولت عربستان سعودی و شرکت نفتی آرامکو داور چنین نظر داد «رژیم امتیازات معدنی و از جمله معادن نفت در فقه اسلام نضج نیافته و مکاتب فقهی نظریات واحدی در این خصوص ندارند»(همان منبع ص 86)
بند دوم: مالکیت نفت از دیدگاه حقوق ایران
«در ایران اولین بار پرداخت وجوهی به خزانه دولت قاجار سرفصل روشنی جهت بررسی و پژوهش آغاز می‌کند زیرا در ایران نیز همچون سایر کشورهای اسلامی آن زمان «اراضی مباحه» و منابع زیرزمینی آنرا از طریق اقطاع واگذار می‌کردند و از این روش دریافت عوایدی نصیب دیوان دولت می‌کردند از جمله فرمان صادره عهد ناصری (رمضان 1298 ه.ق) که عنوان می‌داشت «کل معادن ایران بلا استثناء اعم از مکشوفه یا غیر مکشوفه در هر جای ممالک محروسه»‌در اختیار وزارت معادن قرار گرفته است و هر گونه تصرفی در معادن موکول به اجازه خاص از وزارتخانه معادن گردیده است و همین فرمان سرآغاز اعطای امتیازات می‌باشد که یکی از علل وقوع انقلاب مشروطیت و لزوم ذکر ماده 24 قانون اساسی مشروطیت که طی ماده مزبور مقرر داشته «بستن عهدنامه،‌ مقاوله نامه، اعطای امتیازات، (انحصارات) تجاری، صنعتی و فلاحتی و … اعم از اینکه طرف داخله یا خارجه باشد باید بتصویب مجلس شورای ملی برسد کوششی بوده جهت گرفتن ابتکار عمل از خودکامگان و کنترل قوه مقننه بر این امر مهم.»
قانون مدنی ایران در ماده 161 مقرر داشته است که هر گاه معدنی در زمین کسی واقع شده باشد، ملک صاحب زمین است و استخراج آن تابع قوانین مخصوصه خواهد بود، در حقیقت این گونه معادن فقط اگر در اراضی موات باشد جزو مباحات بوده و از آن کسی است که آنرا حیازت نماید.»(همان منبع، ص 126)
«اما ماده 2 قانون معادن مصوب 1336 طرح مغایری را با قانون مدنی مقرر می‌دارد زیرا طبق ماده اول این قانون، معادن به سه دسته تقسیم و دسته سوم آن شامل کلیه مواد نفتی، قیر، گازهای طبیعی، و مواد رادیواکتیو مانند رادیوم، اورانیوم، توریوم و کلیه موادی که کاربرد اتمی دارند می‌گردد طبق ماده 2 بند «ج» این قانون معادن دسته سوم مطلقا متعلق به دولت است و چنانچه معدنی در ملکی شخصی پیدا شود دولت فقط نرخ عادلانه آنرا قبل از عملیات اکتشاف می‌پردازد همچنین اختلاف در تعیین قیمت در صورت عدم توافق طرفین بطریق داوری حل خواهد شد.»(اعتمادی، 1352، ص 226)
آیا اینکه این تعلق به دولت صرفا یک حق اجرائی بهره‌برداری است و یا حق مالکیت مطلقه است را می‌توان از اصول مواد 4 قانون اجرائی اصل ملی شدن نفت برداشت کرد زیرا کلیه درآمد نفت و محصولات نفتی را حق مسلم ایران می‌داند و تاسیس شرکت ملی نفت ایران را پیش‌بینی کرده است تا اداره عملیات نفتی را از طرف دولت عهده‌دار شود، ( همان منبع صفحه 228) همچنین بند 3 از جزء 2 ماده 18 قرارداد کنسرسیوم 1333 عنوان می‌دارد. «نفت خام و گاز طبیعی که شرکت ملی نفت ایران به شرکتهای مسئول می‌فروشد در سر چاه به مالکیت آن شرکتها در می‌آید» و نیز از منطوق مواد 19 و 3 قانون نفت مصوب 1353 که اِعمال حق حاکمیت ملت ایران نسبت به منابع نفتی ایران در زمینه اکتشاف، توسعه، تولید و پخش نفت در سراسر کشور و فلات قاره را منحصرا به عهده شرکت ملی نفت ایران می‌گذارد تا بوسیله پیمانکاران خود اقدام نماید چنین بنظر می‌رسد که منظور قانون‌گذار تاکید حتمی بر مالکیت نفت ایران به ملت و جلوگیری از ایجاد هرگونه ابهامی در خدشه دار نمودن این حق مالکیت ملی بوده است. با اندک دقتی در مفاد قانونی مذکور در می‌یابیم که حق دولت نسبت به منابع نفتی موجود در قلمرو سرزمینی کشور، یک حق مالکیت مطلق است و نه صرفا یک حق اجرایی جهت بهره‌برداری زیرا دولت نماینده ملت می‌باشد.
«در قانون اخیر نفت مصوب 1366 به نظر می‌رسد که نقص موجود در بند ط از ماده 11 قانون نفت 1353 نیز به وسیله مواد 3 و 19 قانون نفت جدید 1366 برطرف گردیده است زیرا در ماده 11 قانون نفت قبلی مقرر داشت نفتی که هر عامل از چاههای موضوع عملیات خود تولید می‌نماید در سر چاه به ملکیت مشارالیه درمی‌آید «یعنی انتقال به عامل که این عامل مطابق تعریف این قانون می‌تواند به «هر شخص» یا «سازمان مشترک» یا «دستگاه مختلط» اطلاق شود بر سر چاه صورت می‌گیرد. این اصطلاح که ضمن ماده 24 قرارداد ایپاک نیز منعکس شده بود به این مضمون که «50 درصد از نفتی که در ناحیه عملیات در سر چاه به ملکیت شرکت ملی نفت ایران و 50 درصد نیز به ملکیت پان آمریکن اینترنشنال درخواهد آمد و ذکر مجدد آن در قانون نفت 1366 ایجاد شبهه می‌نماید که البته طی مواد 3 و 19 آن قانون رفع گردیده و اصل تعلق مالکیت معادن نفت به ملت یا دولت ایران به لحاظ ارتباط بسیار نزدیک با مصالح عمومی مردم یک کشور نه در ایران بلکه در بیشتر کشورهای دنیا از جمله کشورهای اروپایی پذیرفته شده است.»
بند سوم: مالکیت نفت از دیدگاه حقوقی کشورهای غرب
در مجموعه قوانین کشورهای غربی دو دیدگاه در خصوص مالکیت بر منابع نفتی وجود دارد. دیدگاه اول در مجموعه قوانین انگلستان که ملهم از قاعده حقوق روم می‌باشد و بر اساس این قانون مالک یک زمین در عین حال مالک زیر و بالای آن هم می‌باشد. سپس این دیدگاه به آمریکا رفته و از آنجا به بعضی از کشورهای دیگر این قاره نظیر کلمبیا تسری یافته و پیرو آن قانون مدنی فرانسه را متاثر نموده و به قانون مدنی ایران راه یافته است اما در فرانسه و ایران با تصویب قانون معادن دگرگون گردیده است. ( فرهنگی، 1355، ص 68)
پس از تحول جهانی در مورد دیدگاه اول منهای کشور آمریکا که معادن نفت آن ممکن می‌شود تا به دولتهای هر ایالت یا دولت فدرال و یا اشخاص حقیقی (مالکین زمین حاوی معادن نفت) تعلق یابد و با استثناء‌ کردن کلمبیا که حق مالکیت هر شخصی به مخازن نفت واقع در زمین خودش بر طبق قانون اساسی به رسمیت شناخته شده است. در تمام کشورهای دنیا کلیه معادن از جمله نفت و گاز چون در ارتباط تنگاتنگ با مصالح عامه مردم و منافع ملی می‌باشد در نتیجه بهره‌برداری از آنها در عداد اختیارات دولت قرار گرفته است.
لذا از سال 1880 میلادی که در اروپا «قانون معادن ناپلئون»‌ پذیرفته گردید در انگلستان نیز از سال 1934 که قانون نفت آن کشور به تصویب رسید و اصل متعلق بودن منابع نفتی به دولت به رسمیت درآمد، پیرو آن در آمریکا نیز طبق رویه قضایی که دادگاهها در دعاوی در پیش گرفتند، و نفت را به دلیل ماهیت فرّار و مهاجر آن با آبهای سرگردان و حیوانات وحشی مقایسه نمودند زیرا در یک کانال معین حرکت نمی‌کند “در احکام قضایی صادره اینگونه آوردند در مورد مواد معدنی مثل نفت و گاز چون موادی مهاجرت‌پذیر و سیال می‌باشند تا زمانی که در اعماق زمین واقع‌اند به تبع زمین «ملک مالک» می‌باشند ولی اگر مهاجرت کنند به زمین دیگری وارد می‌گردند و مالکیت شخص اول زایل می‌شود، چون مالکیت آن در اعماق زمین معلوم نیست که هر زمان تا چه حدودی از ملک اولی واقع شده و در عمق ملک دیگری جاری می‌گردد، پس مالکیت قطعی در مورد نفت زمانی تعیین می‌گردد که به عرصه حضور رسیده و استخراج گردد. این مسئله باز لاینحل باقی ماند زیرا باعث پیدایش قاعده‌ای به نام «قاعده تصرف» گردید بدین صورت که بر اساس آن هر مالکی سعی می‌کرد تا با حفر چاههای بیشتر و سعی در انحراف نفت از طریق حفر کانالها به صورت غیر عمودی در اعماق ملک مجاور به نفت بیشتری دست یابد و امر چون سبب اسراف در بهره‌برداری و مغایر با منافع عمومی محسوب می‌شد این دیدگاه دوم یعنی تعلق منابع زیرزمینی نفت و گاز «به مالکیت مطلق دولت» به خاطر تامین منافع عمومی به صورت قانون خاص در هر یک از کشورهای توسعه یافته غربی به رسمیت شناخته شد زیرا دولت‌ها به جهت محو یا کاهش آثار افراطی «قاعده تصرف» که به نوعی رقابت بی‌منطق تبدیل شده بود مجبور گردیدند تا به تدوین قواعد و مقرراتی که متضمن رفاه عموم مردم باشند مبادرت نمایند.»(«نفت ما و مسایل حقوقی آن»، ص 222 -220.)
فصل سوم: اقسام قراردادهای نفتی
در این فصل همان‌طور که قبلاً عرض کرده‌ایم به انواع قراردادهای نفتی می‌پردازیم و انواع قراردادها را در علم حقوق و علوم دیگر بررسی خواهیم کرد سپس در ادامه مبحث سیر تحولات تاریخی قراردادهای صنعت نفت و انواع قراردادهای صنعت نفت از نظر عرصه فعالیت را مورد بررسی قرار داده و در نهایت انواع نظام حقوقی حاکم برقراردادهای نفتی و حاکمیت دولت میزبان بر منابع طبیعی و مالکیت منابع نفتی در ایران را شرح خواهیم داد.
گفتار نخست: تعریف قرارداد و عقد
«کلمه قرارداد معادل است با کلمات انگلیسی زیادی بوده، و کلمه عقد یا معامله معادل با کلمه انگلیسی و کلمه پروتکل معادل کلمه و جمله مبادله یادداشت معادل جمله انگلیسی است. تمام کلمات و جملات بالا در فارسی و انگلیسی به خوبی شناخته شده و مورد عمل است و معانی آنها هم بطور مطلق مورد نظر است.»(منصوری نراقی، انتشارات‌صبح امروز، 1350) اصطلاح قرارداد که بین دول و موسسات عمومی با اشخاص خصوصی خارجی بکار رفته است با عبارات انگلیسی State Contract و ‍Public Contract معادل می‌باشد. همه اسامی بالا دارای صفت الزامی قراردادها بوده و اجرای آنها تعهدآور است.
گفتار دوم: انواع قراردادهای دولتی
قراردادهائی را که بوسیله دولت امضاء می‌شود شاید بتوان به سه دسته تقسیم کرد:
1- قراردادهایی که دول با دولت‌های دیگر و سایر تابعین حقوق‌ بین‌الملل منعقد می‌نمایند و این نوع قراردادها و تعهدات تابع حقوق بین‌الملل عمومی هستند.
2- قراردادهایی که دولت‌ها در داخله خاک خود با اشخاص غیر تابعین حقوق بین‌الملل تنظیم می‌نمایند و جز عوامل حقوق داخلی هیچ عامل دیگری را در آن دخالت نمی‌دهند که این قراردادها تابع حقوق داخلی کشور امضاء کننده قرارداد است.
3- قراردادهائی که دولت‌ها با اشخاص خصوصی خارجی اعم از حقوقی و یا حقیقی منعقد می‌نمایند و با میل و اراده قبول می‌کنند که روابط ایجاد شده از آن قرارداد تابع احکام حقوقی غیر از احکام حقوق ملی و داخلی آنها باشد که این قراردادها «قراردادهای بین دول و موسسات عمومی دولتی با اشخاص خصوصی خارجی» یا قراردادهای نیمه بین‌المللی هم نامیده شده‌اند و قراردادهای نفتی مورد بحث نیز جزء همین دسته ذکر می‌گردند و چون دارای خصیصه بین‌المللی نیز می‌باشند به آنها اطلاق می‌شود.»(پیشین)
گفتار سوم: سیر تحولات تاریخی قراردادهای صنعت نفت
تا قبل از ملی شدن صنعت نفت، ایران شاهدقراردادهای ظالمانه از نوع امتیازی بود که اولین آن در سال 1280شمسی، (1901 میلادی)، منعقد گردید که طی ان امتیاز بهره‌برداری از نفت ایران به ویلیام ناکس دارسی انگلیسی واگذار شد و به قرارداد دارسی معروف است و متعاقب آن در سال 1312 شمسی (1933میلادی)، این قرارداد به مدت 60 سال دیگر تمدید گردید و بلافاصله باطل شدو قرارداد امتیاز دیگری موسوم به 50،50 جایگزین آن گردیدولی پس از کودتای 28 مرداد 1332، قراردادکنسرسیوم جانشین قراردادهای امتیازی گردید که طی آن سهم ایران تنها 40 درصد منافع حاصل از فروش نفت توسط کنسرسیوم، (متشکل از شرکت های نفتی انگلیسی،فرانسوی و آمریکایی)بود. (حسن بیگی، 1380، ص39).
با تصویب اولین قانون نفت درایران (در سال 1336شمسی)، قراردادهای کنسرسیوم را که پس از ملی شدن صنعت نفت (29 اسفند 1329 شمسی)، رایج شده بود، تبدیل به قراردادهای مشارکتی گردیدو اوج تبلور حاکمیت و مالکیت همه جانبه ملت ایران برمنابع نفت وگاز ،در قانون نفت مصوب 1353متبلور شدو به موجب این قانون، کلیه مراحل عملیات بالادستی و پایین دستی صنعت نفت، از آغاز تا پایان، تحت حاکمیت و مالکیت شرکت ملی نفت ایران قرارگرفت. با وقوع انقلاب اسلامیدر ایران و تصویب قانون اساسی وحاکم شدن جو انقلابی به سرمایه گذاری خارجی با دیده تردید نگریسته شد و قانون نفت 1366که در واقع متمم قانون نفت سال 1353 بود، با ابهامات فراوان به تصویب رسیدو وفق این قانون، محوریت با قراردادهای پیمانکاری بود که به طور عمده در قالب قراردادهای مشارکت در تولید منعقد می‌شد. ابهامات عدیده موجود در این قانون و ممنوعیت سرمایه گذاری خارجی، عدم امکان استقراض خارجی به دلیل محدودیت‌های قانونی ،دست اندر کاران امور را بر آن داشت که مبادرت به نوعی تاسیس حقوقی به نام بیع متقابل، ورزند. که با این اقدام امکان جلب و جذب سرمایه خارجی را با کمترین بار مالی برای کشورمان ودر سطح وسیعی در این صنعت عظیم و حیاتی فراهم آورند تا سرانجام وفق بند "م"از ماده 22 قانون پنجساله دوم توسعه، به دستگاه‌های اجرایی از جمله وزارت نفت اجازه داده شد تا با استفاده از روش‌های بیع متقابل و تعهدات فاینانس، طرح‌های اجرایی خاصی را اجرا نمایند ودر ماده 33 برنامه سوم توسعه به دولت اجازه داده شد که در زمینه‌های اکتشاف، استخراج، تولید و پالایش وپخش فراورده‌های نفتی و در چهارچوب قانون وآیین نامه بیع متقابل، عملیات فوق‌الذکر را به اشخاص حقیقی یا حقوقی، واگذار نمایدو به این ترتیب قراردادهای بیع متقابل مطابق با الزامات قانون و بودجه‌ای به وجود آمد. (حسن بیگی، 1380، ص45).
گفتار چهارم: تعریف انواع قراردادهای صنعت نفت از نظر عرصه فعالیت
در میان تعاریف مربوط به موضوع تحقیق، به نظر می‌رسد ارائه تعریف از مفهوم صنایع بالا دستی نیز امری ضروری می‌باشد. چرا که با ارائه‌ی تعریف آن ضرورت تمایز میان قراردادهای بالادستی و پایین دستی به لحاظ نوع وماهیت موضوع قرارداد و به ویژه قانون حاکم بر آنها وعوامل مؤثر بر آن و عرصه‌ی فعالیت هر یک در جامعه‌ی تجارت جهانی، کاملا مشخص خواهد گردید. صنعت نفت، معمولا به سه بخش تقسیم می‌شود : صنایع بالا دستی، میان دستی و پایین دستی. عملیات میان دستی معمولا فعالیت‌های صنایع پایین دستی را نیز شامل می شود. صنایع میان دستی، طراحی، ذخیره سازی، فروش وانتقال کالاهای نفتی مانند مازوت، گاز طبیعی، گاز مایع، اتان و. . . و سولفات‌ها می‌باشد. صنایع پایین دستی مفهومی است که معمولا برای اشاره به پالایش نفت خام، فروش وتوزیع، گاز طبیعی وتولیدات حاصل از نفت خام، (مواد پتروشیمی) شامل گاز مایع، گازوئیل، سوخت‌ها وآسفالت وقیر وسایر سوخت های نفتی وتجارت محصولات فرعی، تهیه مشتقات وتصفیه، اطلاق می‌شود. صنایع پایین دستی، مصرف کنندگان را به هزاران کالای تولیدی نفتی شامل گازوئیل، بنزین، سوخت های موتوری، سوخت های گرمایشی، قیر، روان سازها، مواد پلاستیکی، پلاستیک‌ها وموادی از این قبیل، می‌رساند. صنایع بالا دستی، مفهومی است که به طور معمول برای اشاره به جستجو وتحصیل وتولید نفت خام وگار طبیعی به کار می‌رود. بخش بالا دستی نفت، که به عنوان اکتشاف وتولید نیز شناخته می‌شود، شامل جستجو برای مخازن بالقوه وتحت آبی نفت وگاز، حفاری واکتشافات نفتی، مطالعات فنی واقتصادی، طرحهای بزرگ توسعه‎ی نفت وگاز‌، عملیات اکتشافی بعدیاز چاه‌های نفت که نفت خام وگاز طبیعی را از اعماق زمین باز یابی وبه دست می‌آورد، می‌باشد. (حسن بیگی، 1380، ص49).
لازم به ذکر است که در سنوات اخیر به دلیل قیمت رو به رشد بازار نفت وگاز که خود برآمده از دلایل عدیده اقتصادی، سیاسی جهان است. جنگ تمام عیاری برای تصاحب منافع بیشتر میان شرکت‌های نفتی وشرکت‌های در حال توسعه صاحب مخزن وسایر کشورها در جریان است .
و بر این اساس داشتن هرگونه امکانات لازم اعم از امکانات ولوازم فنی، نیروی ماهر وانتقال تکنولوژی، عرصه های گسترده‌ی ارتباطی در بازارهای جهانی نفت از اهمیت به سزایی برخوردار است و همه‌ی این ها از رهگذر انعقاد مناسب ترین قراردادها که در بردارنده‌ی بیشترین منابع اقتصادی، فنی وسیاسی باشد، قابل دست یابی است، (حسن بیگی، 1380، ص49).
گفتار پنجم: انواع نظام حقوقی حاکم برقراردادهای نفتی آن
نظام حقوقی حاکم بر توسعه میادین نفت وگاز کشورمان به دو دسته تقسیم می‌شود الف: نظام حقوقی امتیازی ب: نظام حقوقی قراردادی که به توضیح مختصر در مورد هر یک اکتفا می‌کنیم
بند نخست: نظام حقوقی امتیازی
این نظام بر دو گونه است : نظام حقوقی امتیازی سنتی که پیش از دهه 1950 میلادی (1280 شمسی)کاربرد داشته است و قرارداد دارسی نمونه بارزی از این دست می‌باشد.در این قراردادها مالکیت چاه نفت دولت صاحب آن در ازای دریافت حق الارض یا بهره مالکانه که درصد ناچیزی (تقریبا 10 تا 20 درصد)از بهای حاصل از فروش نفت بود را به شرکت خارجی واگذار می کردالف)2- نظام حقوقی امتیازی 50-50:در پی تحولات سیاسی سالهای 1329 و ملی شدن صنعت نفت در ایران، فرمول حق الارض 50-50 تعیین گردید که قراراداد کنسرسیوم 1954 میلادی ،نمونه بارز آن می باشد و سرمایه ملت ایران به مالکیت بیگانگان در می‌آمد.
بند دوم: نظام حقوقی قراردادی:
این نظام به دو نوع قراردادمشارکت وخرید خدمت تقسیم می‌گرددکه وجه تمایزآن با نظام حقوقی امتیازی در این است که در این نظام حقوق مالکانه، از آن ملت و دولت ایران می‌باشد. ب)1- قراردادهای مشارکت: قراردادهای مشارکت برسه دسته تقسیم می‌شوند:
قراردادهای مشارکت در تولید: در این نوع قرارداد،شرکت خارجی متعهد به پرداخت مالیات، آموزش نیروی انسانی کشور میزبان و. . . است و تا زمانی که به تولید نفت نرسیده است، دولت میزبان هیچ تکلیفی در بازپرداخت هزینه های صرف شده جهت اکتشاف و. . . را ندارد و در صورتی که شرکت خارجی موفق به تولید نفت گردید، در ابتدا کلیه هزینه های انجام شدهتوسط شرکت خارجی را پرداخت وتسویه نموده وسپس به مدت محدودی به طور مثال ،بیست سال، در ده درصد نفت تولیدی، شریک می‌باشد. از آن جا که شرکت خارجی بعد از تسویه هزینه های صورت کرفته که به همراه پاداش و سود مناسب جهت سرمایه گذاری می‌باشد، در درصدی از نفت تولیدی شریک می‌گردد و در عین حال کاری انجام نداده تا مستحق دریافت اجرت گردد واز نظر شرعی از مصادیق اکل به باطل خواهد بود وعملی حرام است ولی از لحاظ قانونی ممنوعیتی نداشت تا این که در قانون نفت مصوب 1390 ممنوع گردید.
قراردادهای مشارکت در سود: در واقع نوع پیشرفته تر قرارداد مشارکت در تولید است که طی آن سرمایه گذار، در هزینه های عملیاتی جهت تولید نفت با دولت میزبان شریک می‌شود و در صورت دست یابی به نفت، پس از تسویه حساب با دولت میزبان و دریافت پاداش وسود ویژه، به جای شراکت در نفت تولیدی، در درصدی از سود حاصل از فروش آن در مدت مشخص شده در قرارداد، شریک می‌گردد واین نوع قرارداد همانند نیز، از وجاهت قانونی وشرعی برخوردار نمی‌باشد.
قراردادهای مشارکت درسرمایه: پیشرفته ترین قرارداد در نوع مشارکت می‌باشد. بدین معنا که کشور میزبان و شرکت خارجی در سرمایه‌گذاری جهت عملیات تولید و. . . نفت و در سود و زیان حاصل از آن، طبق قرارداد شریک می‌باشندودر نهایت پس از تسویه همه هزینه‌های صورت گرفته که فقط از محل تولید نفت تامین می‌گردد، شرکت خارجی به نسبت سرمایه گذاریش، در سود واقعی حاصل از فروش نفت تولیدی در مدت معینی، شریک خواهد بود.
قراردادهای خریدخدمت: این قراردادها به سه دسته تقسیم می‌شوند که عبارتند از: قراردادهای خرید خدمت ساده، قراردادهای خرید خدمت ریسک پذیر، قراردادهای بیع متقابل.
قرارداد خرید خدمت ساده: قراردادهای صرفا خدماتی در فعالیت‌های تولیدی کاربرد دارند. پاداش آن نقدی ،مقطوع و مشخص می‌باشد و به منظور بالابردن انگیزه سرمایه گذاران امتیازاتی نظیرخرید قسمتی از تولید به بهای نازل ترین قیمت ،اعطاء می گردد.حق الزحمه نقدی و معین از شاخصه‌های این نوع قرارداد است.
قراردادهای خرید خدمت خطر پذیر یا ریسک پذیر: این قراردادها بیشتر در عملیات اکتشاف میادین نفت و گاز مورد توجه قرار می‌گیرند و بدین‌گونه است که شرکت خارجی تا زمانی که به مرحله اکتشاف، استخراج و تولید نفت و گاز نرسیده است، ریسک از بین رفتن سرمایه به کار رفته جهت این فعالیت، بر عهده‌اش خواهد بود ودر صورت کشف نفت وگاز، ملزم به رساندن آن به تولید می‌باشد.در این صورت کل نفت تولیدی و قابل تولید، در اختیار کشور میزبان قرار می‌گیرد و شرکت عامل وفق قرارداد، مبلغی مقطوع به عنوان بازپرداخت سرمایه به همراه بهره و خطر پذیری مناسب دریافت می‌نماید ویا براساس درآمد حاصل از میزان نفت تولید شده، پس از کسر مالیات، کل مبلغ هزینه شده به انضمام سود و خطر پذیری مناسب، تعلق می‎گیرد.
قراردادهای بیع متقابل: بیع متقابل در صحنه تجارت بین الملل، یکی از اشکال تجارت متقابل است و مفهوم آن با قراردادهای بیع متقابل در صنعت نفت، متفاوت است. به طوری که این شیوه در ایران به عنوان یک سیستم بلند مدت جهت جذب سرمایه خارجی، تلقی می‌گردد. در حالی که مفهوم سرمایه گذاری در تجارت بین المللی با قوانین حاکم براین نوع قرارداد، همخوانی ندارد. معادل فارسی این واژه، توافق باز خرید یا پس خرید محصول به دست آمده است. (اخلاقی،1379،ص22). با توجه به مفهوم بیع متقابل که در آیین نامه معاملات متقابل مصوب 1368 و 1372 شمسی و همچنین آیین نامه معاملات متقابل غیر نفتی مصوب 1379،قانون تشویق، جلب وحمایت ازسرمایه گذار خارجی مصوب 19/12/1380، قوانین پنجساله اول، دوم و سوم و قانون بودجه سالانه کشور از سال 1372تا کنون، واژه بیع متقابل یا معامله متقابل به جای buy backکه همان توافق بازخرید می‌باشد، به کار رفته است. Buy back در واقع نوعی معامله متشکل از دو قرارداد است که هماهنگ با ماهیت خاص آن، آثار عقد بیع به مفهوم اخص، بر هر دوآن حاکم است. بیع متقابل، قراردادی است که به موجب آن شرکت عامل، (سرمایه گذار)تمامی هزینه‌های لازم به منظورسرمایه گذاری درعملیات نفتی نظیر نصب تجهیزات، راه‌اندازی و انتقال تکنولوژی و. . . را برعهده می‌گیرد و پس از راه اندازی پروژه، آن را به کشور میزبان، واگذار می‌کند. باز پرداخت اصل و سود سرمایه‌گذاری از محل فروش نفت خام و فرآورده‌های آن به صورت نقدی وغیرنقدی امکان پذیر است. در تعریف کمسیون اقتصادی اروپا ،قراردادهای بین المللی بای بک با عباراتی دقیق تر، بیان شده است :"موضوع معامله اولیه ماشین آلات، تجهیزات، حق اختراع، دانش فنی یا کمک‌های فنی است که جهت برپایی تسهیلات تولیدی برای خریدار به کار می‌رود. طرفین معامله، موافقت می‌کنند که فروشنده متعاقبا از خریدار، محصولاتی را که توسط این تسهیلات تولید شده را خریداری نماید." به بیان ساده تر بیع متقابل ،معامله‌ای است که یک طرف حقوق و تعهدات فروشنده در قرارداد اولیه وحقوق وتعهدات خریدار در قرارداد دوم را برعهده می‌گیردوطرف دوم نقش خریدار را در قرارداد اولیه ونقش فروشنده را در قرارداد دوم ایفا می‌کند. در واقع بیع متقابل فقراردادی متشکل از دو قراداد بیع است که نقش خریدار و فروشنده مقابل هم جا به جا می‌گردد. و فاینانس یا تامین مالی لازم جهت اجرای تعهدات، در زمره تعهدات مالی سرمایه گذار محسوب شده و عقد مستقل از بیع متقابل، به شمار نمی‌آید.
بند سوم: اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای نفتی
اصول کلی حقوقی عبارت است از اصولی که مورد قبول همه ملل در صحنه حقوق بین الملل قرارگرفته است و طرفین قرارداد با انتخاب آن به عنوان قانون حاکم بر قرارداد، حوزه آن را گسترش داده وعملا قانون ملی را که در برخی از قراردادها در کنار اصول کلی حقوقی به عنوان قانون حاکم در قراردادها تعیین شده بود راکنار نهادند. در اکثر این قراردادها، اصول حقوقی مشترک طرفین قرارداد را به عنوان قانون حاکم انتخاب می‌کنندو در صورت فقدان آن، قرارداد به اصول کلی حقوقی مورد قبول ملل متمدن یا حقوق بین الملل ارجاع داده‌اند. هدف از ارجاع به اصول کلی حقوقی در قرارداد، به نظر نمی‌رسد. اما آنچه که موجب نگرانی است، ابهام در مورد مصادیق این اصول از یک سو وابهام در حدود آن از سوی دیگر است. همین امر باعث می‌شود که داور عملا استنباط خود را از این مفاهیم بر قرارداد، حکم کند. یکی از ویژگی‌های مثبت این اصول، در مفهوم کلی آن، خصیصه پویایی آن است. به همین دلیل نمی‌توان مصادیق آن را همیشه ثابت دانست. از دیدگاهی دیگر این اصول را شاید بتوان نتیجه همگرایی حقوقی دولتها دانست. این هم گرایی در عین این که ایجاد کننده وتوسعه دهنده این اصول مستند، خود نیز در برخی مواقع می‌توانند معلول توسعه وتکامل اصول دیگر باشند.
اهم اصول حقوقی که در قراردادهای بین االمللی نفتی مورد استناد قرار می‌گیرند، عبارت است از:1-اصل حاکمیت دولت میزبان بر منابع طبیعی وگسترش آن 2-اصل مالکیت بر منابع طبیعی، ممنوعیت اعطای حق حاکمیت آن به بیگانگان 3- اصل آزادی قراردادی (حاکمیت اراده) 4- اصل سرمایه گذاری خارجی وایجاد رقابت سالم درحوزه نفت و گاز5-نیل به خودکفایی ملی در زمینه های اقتصادی و انرژی 6-ایجاد تنوع در منابع سوختی وهمچنین درآمد حداکثری برای دولت میزبان 7-توسعه،انتقال وآموزش تکنولوژی در صنعت نفت وگاز 8- وجوب رعایت الزامات قانونی و بودجه‌ای
بند چهارم: حاکمیت دولت میزبان بر منابع طبیعی وگسترش آن
به دنبال ظهور نهضت­های آزادی‌بخش و ضد استعماری در دولت‌های مختلف جهان واستقلال بسیاری از آنها به خصوص پس از جنگ دوم جهانی وآغاز جنگ سرد، دولت‌های در حال توسعه، درصدد برآمدند که اصل حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی را به عنوان یکی از اصول عرفی حقوق بین‌الملل عمومی وبه منظور ایجاد تعادل و برابری در روابط بین‌المللی، به کار برند.اصل موصوف، محل جدال و کشمکشهای فراوانی بین دول غربی وجهان سوم بود. بی‌شک یکی ازدلایل عمده‌ی این امر را می‌توان‎، قابلیت کاربرد این اصل به عنوان سپری محکم در برابر استدلال دولت‌های غربی مبنی بر حاکمیت مطلق اصل وفای به عهد در قراردادهای بین‌المللی دولتی ومعاهدات بین‎المللی و به تبع آن تلاش دولت‌های سرمایه فرست به منظور بین‌المللی کردن قراردادهای بین‌المللی و خروج آنها از قوانین داخلی دولت‌ میزبان خصوصاً برای در امان ماندن از ملی‌سازی توسط دولت میزبان عنوان کرد. در واقع حاکمیت دائم بر منابع طبیعی در خلاء و تنهایی توسعه پیدا نیافته بلکه به عنوان یک عکس‌العمل به وقایع سیاسی بین‎المللی به کار رفته است. به عنوان مثال قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس (1951)، صنعت مس شیلی (1972) و صنعت نفت لیبی (77 ـ 1976Schrijver , 1995, Page4 ) بدیهی است که در ابتدا باید تعریف دقیق و روشنی از مفهوم منابع طبیعی داشته باشیم که این امر مستلزم وجود تعریفی جامع و مانع از آن است).در متون مختلف غیر حقوقی، تعاریف متفاوتی ارائه شده است. لکن در دهه‌های گذشته این مفهوم مورد مطالعه دقیق و علمی دانشمندان قرار گرفته است. در کتب مرجع جغرافیایی و اقتصادی، منابع طبیعی معمولاً به دو نوع تقسیم می‌شوند:الف)_منابع غیرقابل تجدید همچون زمین و معادن کانی که در طی میلیون‌ها سال شکل گرفته‌اند ودارای مقادیر ثابتی هستند.ب)_ منابع قابل تجدید که طبیعتاًحداقل در فاصله یک نسل بشری قابل تولید هستند..(Schrijver-1995, page. 131) تعریف مذکور قابل قبول‌تر به نظر می‌رسد اگرچه اطمینانی به جامعیت و مانعیت آن وجود ندارد. (. Schrijver, 1995, page. 13) واژه ثروت طبیعی که در قطعنامه‌های سازمان ملل به جای منابع طبیعی به کار رفته است، دارای ارتباط معنایی مشخصی با منابع طبیعی نیست. از این رو محل مناقشه برخی از حقوقدانان قرار گرفته است. عده‌ای معتقدند: «چرا این حاکمیت باید منحصر به منابع طبیعی با شد وکاتزاروف پیشنهاد می‌کند که این حاکمیت باید آنچنان بسط داده شود که همه فعالیتهای اقتصادی را در برگیرد. از جمله ظرفیت و استعداد کاری منابع انسانی یک دولت‌ نیز جزء منابع طبیعی آن دولت‌ به شمار رود. (آیگناتس زایدل، ترجمه زمانی، 1379، ص 56). از طرفی حاکمیت منابع طبیعی اعم از منابع فسیلی و غیر فسیلی به منظور ایجاد اقتدار و قدرت در حوزه اقتصادی ،باید در اختیار دولت میزبان قرار گیرد وشایان ذکر است که مراد از حاکمیت، کنترل ومدیریت نسبت به استراتژی حوزه نفت وگاز است ومفهوم آن با تصدی گری دولت میزبان در ارتباط با منابع نفتی، مغایرت دارد و از آن جا که نفت کالای استراتژیکی است که در اقتصاد وامنیت کشور نقش اساسی ایفا می‌کند. لذا می بایست حاکمیت دولت بر منابع نفت وگاز گسترش یابد.
گفتار ششم: مالکیت منابع نفتی در ایران
وضعیت مالکیت معادن در هرکشوری با توجه به الزامات و اقتضائات قانونی آن متفاوت است. چرا که افراد خصوصی مجاز به تملک معادن نفتی هستند. از این رو، جهت تبیین ماهیت یک قرارداد نفتی، شناسایی اشخاص حقیقی و حقوقی که طرفین این قراردادها قرار می‌گیرند، ضروری به نظر می‌رسد. بر اساس ماده 38 قانون مدنی ایران، مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است، تا هر کجا که بالا رود ونسبت به زیر زمین نیز این‌گونه می‌باشد ومالک، حق هر‌گونه تصرف در هوا وزمین رادارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد. معادن نفتی جزء زمین محسوب می‌شود. خواه روی زمین باشد مانند معادن سنگ نمک، خواه در عمق زمین باشد مثل معادن نفت وذغال سنگ. ماده 161قانون معادن، دراین راستا بیان می‌دارد: معدنی که روی زمین کسی واقع شده باشد، ملک صاحب زمین است.تصاحب معادن نسبت به وضعیت طبیعی آن متفاوت است.از نظر قانون مدنی ایران، معادن ظاهری یا سطح الارضی که همان معادنی هستند که بر روی زمین قرار دارند، هر کس می‌تواند هر مقدار از آن را تصاحب کند ومالک آن شود(نصیری، 1370، ص 65). پس از بازشناسی اصل حاکمیت دائم کشورها بر منابع طبیعی، اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم، عملا تحت الشعاع آن، قرار گرفت وباعث شد تا قانون ملی دولت میزبان، بر قرارداد حاکم شود. هر چند به طورمحدود، الزاماتی را برای دولت ایجاد می‌کند. با این وجود، در روابط قراردادی، اصل الزام آور بودن قراردادها واصل لزوم وفای به عهد در روابط معاهداتی بین دولتها پذیرفته شده واز اعتباری مطلق بر خوردار است. امادر مورد روابط قراردادی طرف های نابرابر، اعمال این اصول با چنین اعتباری، محل شبهه وتردید است. طرفهای خصوصی قرارداد نفتی با ارتقاء جایگاه خود در چهار چوب قرارداد واصل لزوم وفای به عهد، حق دخالت دولت را به استناد حق حاکمیت یا مصالح ملی را زیر سوال برده‌اند، ( مظفری،نیک فر، 1378، ص 102 -103).
بند نخست: اصل آزادی قراردادی(حاکمیت اراده)
در قانون مدنی اکثر کشورها، اصل آزادی قراردادی، در عین حال که محترم شمرده شده، توسط عوامل محدود کننده‌ای، کنترل می‌شود و قلمرو آن تا جایی است که به آزادی و حقوق اجتماعی دیگران، آسیب نرساند. بدیهی است که اصل آزادی قراردادی، به معنای نا محدود بودن اراده افراد در تنظیم و انعقاد قرارداد و تعیین آثار و شرایط آن نیست. امروزه برخلاف باور و اعتقاد فرد گرایان قرن نوزدهم که حدی برای آزادی افراد قائل نبودند، تقریبا هیچ حقوقدانی قائل به آزادی بی‌حدحصر، اراده افراد نیست و قانونگذار برای جلوگیری از هرج و مرج، اخلال در نظم عمومی و حفظ ضرورتهای اجتماعی، ضمن مشروع و محترم شمردن اصل آزادی قراردادی، برای آن محدودیت‌هایی را نیز بر شمرده است. بنابراین، اصل آزادی اراده دارای اعتبار مطلق نیست. مهمترین عوامل محدود کننده‌ی این اصل عبارتند از :1- قانون 2- نظم عمومی 3- اخلاق حسنه.
بند دوم: انتقادات وارد بر اصل حاکمیت اراده
برخی از صاحب نظران عرصه حقوق بین الملل خصوصی،براین عقیده‌اند که این اصل، تقلب نسبت به قانون را تسهیل می‌کند و به طرفین اجازه می‌دهد که برای رهایی از تعهدات، بر اساس اصل حاکمیت اراده بر حاکمیت قانون دیگری توافق نمایند و از طرفی، این امر موجب سلب اعتماد می‌شود. اعمال نظریه حاکمیت اراده در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد، منجر به دور منطقی نیز می‌گردد. زیرا در شرایط معمولی، صحت قرارداد توسط قانون مشخص می‌شود و این قانون است که به اراده متعاقدین، اعتبار می‌بخشد درحالی‌که اراده‌ای که مخلوق قانون است خود، قانون تعیین می‌کند.در این صورت با یک دور منطقی، روبرو می‌شویم. لذا به نظر مخالفین این اصل، قانون حاکم بر قرارداد باید توسط قانون معین شود، نه اراده طرفین. زیرا علت الزام آور بودن، قراردادها قانون است.
در اینجا شایسته است به طور مختصربه تبیین جایگاه حاکمیت اراده در حقوق قراردادها بر اساس مبانی حقوقی ایران، بپردازیم: قانونگذار ایران درارتباط با اصل آزادی قراردادها، درمواد 10 ، 968 و 975 قانون مدنی به بیان حکم پرداخته است: با وضع ماده 10 قانون مدنی، نه تنها به تشتت آراء در خصوص اصل آزادی قراردادی پایان داده، بلکه پاسخ برخی از مسائل مورد اختلاف فقهی را نیز فراهم آورده است. (مانند مباحث مربوط به صحت یا بطلان شروط ابتدایی، معاطات در فقه). بدیهی است که در سایر نظامهای حقوقی، محدودیت هایی از قیبل نظم عمومی، اخلاق حسنه وقواعد آمره وجود دارد. در ماده‌ی 975 قانون مدنی آمده است : دادگاه نمی‌تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه ویا به هرعلتی، مخالف با نظم عمومی‌باشد، را به مورد اجرا گذارد. اگر چه قوانین مزبور اصولا، مجاز باشد. در ماده 6 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است : عقود وقراردادهایی که مخل نظم یا برخلاف اخلاق حسنه باشد،دردادگاه به آن، ترتیب اثر داده نمی شود. بنا براین، قانونگذار ایران صراحتا تکلیف قانون حاکم بر قرارداد را مشخص کرده است. بدین ترتیب، قراردادی که در ایران منعقد می‌گردد، فقط در صورتی می‌تواند تابع قانونی به جز قانون ایران قرار گیرد که طرفین آن خارجی باشند. ماده 968 قانون مدنی مقرر می‌دارد: حکومت قانون محل انعقاد قرارداد، قاعده ای امری است وهرگونه توافق بر خلاف آن که منجربه تغییرقانون حاکم شود، برخلاف نظم عمومی و بلااثر است. (کاتوزیان، 1372 ،ص171-170وص389). به نظر نگارنده رابطه بین یک قانون پایه و قانون حاکم، با بحث تعارضهای متحرک در تعارض قوانین، قابل قیاس است. درتعارض قوانین، بین قانون موجد حق و قانون حاکم در زمینه تأثیر بین‌المللی حق، تفکیک قایل می‌شوند. علت این امر نیز روشن است چرا که در صورت عدم تفکیک، اصل بنیادین رعایت حقوق مکتسبه، مختل و زایل می‌شود. در مسئله تعارضهای متحرک عنوان می‌شود که چنانچه،حق با رعایت تمام شرایط در دولت مبدأ ایجاد شود، در دولت دیگرقابل تأثیر و اجرا است. مگر این که با نظم عمومی آن دولت در تعارض باشد.
بند سوم: اصل حسن نیت
انتخاب قانون حاکم بر قرارداد، باید توام با حسن نیت باشد و طرفین نبا ید از حقی که بر اساس اصل آزادی اراده برای آنها در نظر گرفته شده است، استفاده های ناروا نمایند. به عقیده طرفداران محدودیت اراده متعاملین، حتی پیوندی ضعیف میان قرارداد و حقوق یک کشور، می‌تواند صحت انتخاب قانون حاکم را توجیه نمایند. حسن نیت، به معنای قصدی عاری از نیرنگ وفریب وحیله، درانعقاد قرارداد است. حسن نیت یکی از ابزار و عواملی است که به قاضی در تعیین حدود التزام طرفین و آثار قرارداد کمک می‌کند. زیرا طرفین با اطمینان به وجود حسن نیت، ملتزم به تعهدات قراردادی شده‌اند وبدیهی است که در مقام تعیین تعهدات و آثار قراردادی و همچنین اجرای آن، صداقت و حسن نیت طرف مقابل را مفروض بدانند. حسن نیت در نظامهای حقوقی مختلف معتبر دانسته شده و یکی ازعوامل تعیین کننده حدود وآثار قراردادها به شمار می‌رود. اصل حسن نیت در چهار چوب قواعد و مقررات شرعی نیز، امرد مقبول است و احادیث فراوانی وجود دارد که به مسلمانان تاکید می‌کند که اعمال و کردار برادران خود را حمل برحسن نیت نمایند. از این رو،چنانچه، استناد به حسن نیت به حقوق شرعی و قانونی مسلم افراد، صدمه ای وارد نسازد، به عنوان یک اصل قراردادی معتبردانسته شده است.
بند چهارم: اصل اعتماد و محرمانه بودن اطلاعات
این اصل از اصول بنیادین قراردادهای تجارتی بین المللی محسوب می‌شود و معمولا" اعتماد کامل در سایه عواملی از قبیل: حسن شهرت طرفین، میزان نفوذ دولت در حمایت دیپلماتیک و سوابق طرف قرارداد،به وجود می‌آید و مستلزم تضمینی مناسب مثل ایجاد زمینه‌های نقل و انتقال موضوع مورد معامله یا تحت پوشش قراردادن بیمه، ضمانت‌های بانکی و LCD و. . می‌باشد.
حفظ اسرار و حفاظت اطلاعات، از جمله موارد امنیتی یک قرارداد بین المللی بشمار می‌رود .با توجه به اینکه طرفین قراردادهای بین المللی دارای تابعیت و نظام حقوقی متفاوتی هستند و این احتمال وجود دارد که طرفین نسبت به این اصول، تسلط وآگاهی کافی نداشته باشند، لذا نقش یک واسطه امین جهت حفاظت اطلاعات از اهمیت بسزایی برخوردار است. از طرفی اطلاعات ممکن است، حاوی منافع اقتصادی به سود یکی از طرفین باشد و موجبات اضرار طرف دیگررا فراهم آورد. از این رو، طرفین قراردادی بر اساس اراده خود، چگونگی حفظ اسرار مربوطه و عدم افشاء اطلاعات را مشخص نموده ودر مفاد قرارداد می‌گنجانند.
بند پنجم: اصل نسبیت قراردادی
این اصل مدلول مطابقی ماده ۱۰ قانون مدنی است که مقرر می‌دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد می‌کنند، نافذ است». به موجب این اصل، اثرقرارداد محدود به کسانی است که آنرا منعقد نموده‌اند و دیگران جز در موارد استثنائی در برابر آن بیگانه اند.زیرا نه سودی می‌برند و نه زیانی متحمل می‌شوند.
وفق قانون مدنی، اصل نسیبت احکام ،صرفا به اصحاب دعوی اختصاص دارد. اما این مساله مطرح می‌گردد، کسانی که طرف قرارداد نیستند، از چه حمایتی در برابر مفاد قرارداد برخوردارند؟ آیا قانونگذار به آنها حق اعتراض یا تجدید دعوی را می‌دهد یا حکم مذکور با اعتباری مطلق راه هر تردیدی را بر خود می‌بندد؟ به نظرنگارنده، این مسئله در حقوق بین الملل همانند از حقوق داخلی، از خاستگاه و هدف مشترکی برخورداراست. در حقوق داخلی، نظامهای مربوط به قوانین وسیاستگذاری یک کشور، ارتباط تنگاتنگی با یکدیگر دارند و محاکم قضائی با برخورداری از ضمانتهای اجرایی تعیین شده، به این مسئله رسیدگی می‌نمایند. لذادر زمینه قرارداد‌های تجاری بین المللی بایداین اصل، از دو منظر مورد بررسی قرارگیرد: الف) قابلیت استناد مطلق در پدیده‌های حقوقی ب) قابلیت استناد در مسائل حقوقی.
پدیده‌های حقوقی،خاستگاه مشخصی دارند. قرارداد ،عمل حقوقی میان دو یا چند شخص معین است. وفق اصل نسبیت احکام که اثرآن را تنها نسبت به طرفین قراردادها و یا دعوی محدود می‌کنند درنتیجه، احکام فقط نسبت به طرفین دعوی قابلیت استناد دارند. اما گروهی دیگر در تلاشند تا به نحوی اصل نسبیت احکام را با استناد مطلق، آشتی دهند. در نظــریه‌های کلاسیک، مفهــوم نسبیت احکام در معنای دقیــق کلمـــه، استعمال می‌شـود. بدین معنا که نــه ثالــث از حکــم سودی می‌برد و نه ذی‌نفع می‌تواند در برابر ثالث به آن استناد کند. پس می‌توان نتیجه گرفت: اگر چه اثر الزام آور بودن احکام دادگاهها و یا آثار قراردادها، فراتر از قلمرورا بطه طرفین نمی‌رود. اما نفس وجود رابطه حقوقی که بر اساس آن، حکم مورد شناسایی قرارگرفته است، هم از جانب طرفین دعوی و هم از جانب اشخاص ثالث قابل استناد است. از این رو، می‌توان گفت : حکم پدیده‎ای حقوقی با قابلیت استناد مطلق است.
بند ششم: اصل لزوم قراردادی(اوفوا بالعقود)
اصل لزوم یکی از قواعد مهم فقهی حاکم بر معاملات و قراردادهااست و بدین معناست که هر گاه عقد یا قراردادی به طور صحیح واقع شود و شک و تردید در لازم یا جایز بودن آن حاصل گردد، اصل لزوم حکم می‌کند که آن عقد یا قرارداد را لازم و غیر قابل فسخ دانسته و طرفین قرارداد را ملتزم به مفاد و تعهدات ناشی از آن بدانیم. ماده ۲۱۹ قانون مدنی در مورداصل لزوم قراردادها مقرر می‌دارد : عقودی که بر طبق قانون واقع می‌شوند، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر این که به رضای طرفین اقاله یا به علتی قانونی فسخ گردد. بنا براین اصل لزوم فقط در مورد عقود و معاملات حکومت می‌کندوبدیهی است که این اصل اختصاص به عقود معین ندارد وشامل عقود غیر معین نیز می‌شود.
بناء عقلاء، (توافق وتبانی عملی خردمندان بر مفهوم فعل یا ترک آن)، براین قرار گرفته است که وقتی طرفین قراردادی را منعقد می‌کنند، باید به حفظ آن ملتزم باشند و به پای بندی طرف خود مطمئن باشند. بر خلاف نظر برخی از حقوقدانان، مصلحت اجتماعی و اقتصادی عظیمی، این اصل را مورد حمایت قرار می‌دهد. زیرا آحاد جامعه بر این اساس که طرفین قرارداد به تعهدات خود پای بند خواهند بود، روابط اقتصادی خود را تنظیم می‌کنندو در صورت عدم اعتقاد به اصل لزوم قراردادها، ناامنی اقتصادی بر جامعه سایه خواهد افکند.هیچ بازرگانی به استناد وعده ووعید، به تحصیل اعتبار و تحمل هزینه‌ها مبادرت نمی‌کند و در برابر دیگران، تعهدی را نمی‌پذیرد.
بند هفتم: اصل لزوم جلب سرمایه گذاری خارجی در صنعت نفت و گاز
اغلب دولت‌ها برای شکوفایی صنایع کشورشان نیازمند جلب سرمایه‌ی، سرمایه گذاران خارجی در امور زیر بنایی از جمله صنایع مادر می‌باشند. از این روبه تصویب و تدوین قوانینی دراین زمینه، مبادرت می‌ورزند. قانون جلب، تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی مصوب 1380 از جمله این قوانین است که در راستای جذب سرمایه نقدی خارجی در قالب ارز و همچنین سرمایه غیر نقدی به صورت انتقال تکنولوژی و دانش فنی، نقش موثری در جذب سرمایه خارجی به ویژه در صنایع نفت و گاز ایفا کرده است. از آن جا که در شرائط کنونی تحریم کشورمان که امکان هرگونه همکاری در زمینه های اقتصادی، علمی و انتقال تکنولوژی وحتی سرمایه گذاری با کشورهای خارجی را ممنوع ویا بسیار محدود کرده است، می‌توان ازآن به عنوان فرصت و مجالی برای عرض اندام ورشد شرکت‌های داخلی بهره جست.
جذب سرمایه خارجی، تنها به صورت جذب نقدینگی نیست بلکه انتقال تکنولوژی و مطرح شدن در عرصه بین‌المللی و. . . می‌تواند، بسیار تاثیرگذارتر ازآن باشد. عدم جذب سرمایه خارجی به مفهوم عام، سبب ایجاد ضعف و نارسایی در صنعت کشور می‌شود که با توجه به وضعیت سیاسی به وجود آمده، ممکن است باعث ایزوله شدن صنعت نفت وگاز کشورمان گردد. در حالیکه با اتخاذ سیاست‌های مناسب ومتقن قانونی، (از طریق تدوین قوانین مناسب به منظور جلب وتشویق از سرمایه گذاری خارجی)، واقتصادی نه تنها باعث شکوفایی صنایع مادر و بالادستی کشورمان شویم بلکه با استفاده حداکثری از آن، زمینه رشد وشکوفایی اقتصاد داخلی را نیز فراهم آوریم. زیرا کشورهای صاحب نفت بیش از آن که به درآمد حاصل از نفت نیاز داشته باشند، به توسعه نیازمندند. تا از این رهگذر، بتوانند به خودکفایی در زمینه اقتصادی وانرژی برسند. بنابراین به منظور دست‌یابی به توسعه و پیشرفت، آموزش و انتقال دانش و تکنولوژی، اجتناب ناپذیر است. ازاین رو تربیت نیروهای متخصص در زمینه‌های فنی، اقتصادی و مذاکره کننده قراردادهای نفتی، ازامور زیر بنایی در صنعت نفت هرکشور صاحب آن، به شمار می‌رود.
گفتار هفتم: سیستم‌های قراردادی
بند نخست: قراردادهای مشارکت در تولید
بر اساس اینگونه قراردادهای مشارکت دولت صاحب نفت پروانه بهره‌برداری را به شرکت سرمایه‌گذار نفتی واگذار می‌کند و شرکت نفتی پس از سرمایه‌گذاری به کل عملیات تولیدی و بهره‌برداری می‌پردازد و حاصل نفت تولید شده که در قرارداد مشارکت قید شده است میان دولت و سرمایه‌گذار بر طبق قرارداد تسهیم می‌شود.
در جدول و نمودار ترسیم شده صفحه قبل سعی بر آن می‌باشد تا قراردادهای امتیازی به صورت ساده تشریح گردد، لذا به منظور ادای مطلب این گفتار نیز چهارچوب کلی سیستم‌های قراردادی به صورت زیر ترسیم می‌گردد:
موافقت‌نامه‌های‌ مشارکت‌ درتولید
P.S.A
قراردادهای خدماتی بیع متقابل
Buy-Back Contracts
قراردادهای خدماتی توام با خطرپذیری
Joint Venture Contractsقراردادهای مشارکت در سرمایه‌گذاری
Pure Service Contracts
قراردادهای صرفا خدماتی
چهارچوب سیستم‌های قراردادیContractual Sys--s
P.S.C قراردادهای مشارکت در تولید
قراردادهای خدماتی Service Contract

شرکت عامل حسب متن قرارداد حاکمیت مخازن نفت و گاز، تولید و کل عملیات را بر عهده دارد و طبق تفسیر دیوان لاهه مالکیت وی بر بخشی از مخازن و حجمی از تولید محرز است.
در اینگونه قراردادها نیز شرکت خارجی همچون قرارداد امتیاز ملزم به پرداخت مالیات بوده که البته نرخ آن کمتر است و بهره مالکانه هم به صاحب مخزن می‌پردازد که مبلغ کمی است زمان قرارداد در صورت کشف مخزن بین 5 تا 6 سال و در صورت کشف میدان مدت قرارداد معادل عمر آن یعنی حدود 25 تا 40 سال است. بطور کلی ساختار قراردادی مشارکت در تولید به شرح زیر می‌باشد:(مبصر، 1379، ص 54)
1- شرکت بعنوان عامل دولت میزبان، برای دوره مشخص و در منطقه‌ای مشخص می‌باشد.
2- شرکت عامل، خطرپذیری و همه هزینه‌ها را با شرایط مندرج در قرارداد و نظارت دولت میزبان برعهده می‌گیرد.
3- هر تولیدی متعلق به دولت میزبان است اما شرکت عامل مجاز به ذخیره بخشی از تولید برای جبران هزینه‌های عملیات و تامین هزینه‌های توسعه می‌باشد و درآمد وی مشمول مالیات بر تولید است.
4- بقیه تولید بر مبنای فرمول توافق شده تقسیم می‌شود.
5- بعد از جبران کامل هزینه‌های توسعه، کلیه سرمایه‌ها به دولت میزبان تعلق می‌گیرد.
6- در مواردی از قرارداد، دولت میزبان معمولا شرکت عامل را ملزم به بازاریابی سهمیه نفت تولیدی کشور میزبان می‌کند و همچنین وی را به تامین نیازهای تکنیکی و آموزشی دولت میزبان ملتزم می‌سازد.
“هر چند حق مالکیت به طور معمول در اینگونه قراردادها مد نظر نیست، بعضی دولتها مبلغی را به عنوان حق مالکیت در قراردادهای مشارکت در تولید مطالبه می‌نمایند.

پاسخ دهید

پایان نامه : بررسی تاثیر فناوری اطلاعات و ارتباطات بر چابکی سازمان‌ها‌ ...

پنج‌شنبه 19 مرداد 1396 ساعت 10:53
    استاد راهنما : دکتر حسنی    بهار  1394 برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده پایان نامه درج نمی شود (در فایل دانلودی نام [...]

 
ادامه مطلب ...

( تعداد کل: 14 )
   1       2       3    >>